Lina M. Khan tiene treinta y dos años y, desde el pasado martes, es la nueva presidente de la Comisión Federal de Comercio (CFC) de los Estados Unidos. Fue nominada por el presidente Joe Biden y llega a la posición con 69 votos senatoriales de confirmación a favor y 28 en contra. Detrás de los resultados de la votación congresual hay un claro pronóstico: El GAFAM enfrentará a una temible guardiana (whatchdog), con alto capital político. GAFAM es el acrónimo ideado por la prensa para referirse a la vez a Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft. Otra versión, FAANG, incorpora a Netflix. Las gigantes tecnológicas encuentran en Khan a una de sus más agudas críticas. Ella es una de las principales representantes del neoestructuralismo, que antagoniza con el bienestarismo de consumo; dos grupos académicos con miradas distintas respecto del rol del derecho antimonopolios en la economía digital.
Su visión, destacada en La paradoja antimonopolios de Amazon (2017), un ensayo publicado por la Universidad de Yale, pronostica una mayor fiscalización a las conductas del GAFAM en EE. UU.; y quizás también, una revisión a la Ley Sherman, en torno a la estructura de los mercados en plataformas digitales en línea. La Ley Sherman dictada en 1890, de alcance federal, ha sido revisada pocas veces, siendo la última en 1976. Para una nación en el sistema del common law, es decir, cuyo derecho evoluciona con el ritmo y el contenido de los fallos judiciales, la posibilidad de una reforma a los mecanismos antimonopolios sería un evento de impacto internacional. En mayor o menor medida, las leyes de competencia a nivel global son un reflejo de la Ley Sherman, así como de la interpretación de sus normas por los tribunales estadounidenses. En los últimos sesenta años los postulados de la Escuela de Chicago han sido influyentes en las cortes. También, una oleada de leyes de competencia a nivel global consideran esos criterios. La Ley núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia de la República Dominicana, es una de las muchas legislaciones que asume postulados de Chicago, entre otras fuentes.
Vale aclarar que el hecho de que la Ley núm. 42-08 tenga procedimientos administrativos con plazos muy cortos, multas poco disuasivas, una confusa redacción de la regla per se y no cuente con un capítulo de control de fusiones, no guarda relación alguna con los modelos estudiados durante su elaboración y discusión, siendo el estadounidense uno de ellos. El régimen nortemericano cuenta con una robusta potestad sancionadora y reglas de control de fusiones. El trabajo técnico del anteproyecto de ley dominicano se orientó por las diferentes corrientes del derecho comparado. La aparición y mantenimiento de los esos desvíos en la ley dominicana se debe a injerencias de los factores reales del poder, ayer y hoy, no al trabajo técnico discutido.
El recuento es pertinente. La revisión que promueve Lina Khan enfoca su crítica a los postulados de la Escuela de Chicago. El trabajo técnico discutido durante la larga discusión del anteproyecto de la ley dominicano, iniciada en 1996, era consciente de las dos tendencias del derecho de la competencia: la estructuralista y la conductual. Como la mayoría de las jurisdicciones, la dominicana eligió la de Chicago. Sin embargo, veinticinco años después, el cambio tecnológico ha planteado nuevos conflictos y paradigmas, así como un corriente que promueve un regreso al estructuralismo. A continuación, se resumen ideas de la nueva líder reguladora. Ella forma parte del llamado hípster antitrust o inconformistas antimonopolios, otro nombre ingenioso con el que se conoce a esa corriente. De acuerdo con la recién electa presidente de la CFC, ¿qué errores tienen los postulados de la Escuela de Chicago y, por ende, la justicia estadounidense, a la luz de los nuevos paradigmas de la Era de la Transformación Digital?
Nicolás Petit, autor de la obra Gigantes tecnológicas y economía digital, el escenario moligopólico (2020) ofrece pistas sobre el debate entre los dos grupos. Explica que el neoestructuralismo considera que cada una de compañías del GAFAM debe ser vista como un monopolio estructural de un producto o servicio: Facebook en redes sociales, Apple en teléfonos inteligentes, Amazon en venta al por menor, Netflix en distribución de contenidos digitales y Google en búsquedas de internet. A decir de Petit, la preocupación neoestructuralista es más política que económica. Explica que ese movimiento entiende que las gigantes tecnológicas amenazan el ideal de democracia, donde el poder debe ser distribuido, no centralizado o capturado. Postulan que los legisladores deben aprobar leyes para desmembrar a las gigantes tecnológicas, proscribir las fusiones y adquisiciones, así como adoptar nuevas regulaciones de acceso y precios.
En tanto, el bienestarismo de consumo, continúa Petit, no infiere la posición de suplidores únicos del GAFAM en sus respectivos mercados, como una condición categórica de monopolios. Estima que el poder monopolístico solo es temible por sus efectos adversos a la economía y potencial de abuso; y requiere una evaluación fáctica del poder de mercado de las compañías tecnológicas, así como de su conducta de negocios bajo las leyes antimonopolios. En definitiva, los opositores de Khan desestiman la idea de un cambio legislativo o en la interpretación judicial.
Lina Khan explica en el referido ensayo, su crítica a los postulados de Chicago utilizando un estudio del modelo de negocios de Amazon como referencia. Señala que, en sus primeros siete años, esa empresa reportó pérdidas sin que sus inversionistas dejaran de apoyar a Jeff Bezos, CEO de Amazon, en su negocio de publicidad y descuentos. En los inicios del comercio electrónico, la opinión pública llegó a dudar de la viabilidad de su plataforma de ventas al detalle. Dieciséis años después, Amazon vendía más que sus doce competidoras juntas con el 46% de la venta en línea. Los recursos recibidos los invirtió en la expansión de su negocio, en promover el envío gratuito, así como en una serie de operaciones opacas, explica Khan.
Mientras tanto, continúa el relato en su ensayo, los consumidores adoraban la empresa que llegó a ser declarada como la de mejor reputación de los EE. UU. por tres años corridos. Esto a pesar de los nuevos riesgos de ese tipo de modelo de negocios, en el pérdida de bienestar para el consumidor, entre los que Khan destaca la protección de los datos personales. Y, a pesar también, de otros indicios nocivos. Por ejemplo, menciona al proyecto Gacela, una estrategia para actuar como un guepardo y devorar a pequeños editores de libros, para mencionar un caso. El consumidor solo veía el beneficio de una reducción de los precios de los libros, cuando algunas voces empezaban a advertir que al final, esto terminaría perjudicando a los lectores.
Khan reclama en su estudio que la historia de Amazon, de sostenida y creciente dominancia, es el reflejo de los cambios desfavorables sufridos por la Ley Sherman. Entiende que desde las décadas de 1970 y 1980, el derecho antimonopolios se limitó a evaluar el beneficio al consumidor en el corto plazo, sin tomar en cuenta a los productores o la salud del mercado de manera integral. Con su celo misionario por los consumidores, Amazon ha caminado a la monopolización cantando al ritmo del derecho antimonopolios contemporáneo, explica. Esto es, una política-regulatoria solo interesada en los efectos del precio y la producción en el corto plazo. Khan entiende que esa visión falla en comprender la arquitectura del poder de mercado del siglo XXI. En otras palabras, que el daño potencial a la competencia por la dominancia de Amazon no es reconocible solo por el análisis de esos factores. Entiende también que la metodología actual de evaluación a las prácticas anticompetitivas es ciega a los artificios y a los daños potenciales de empresas con súperdominancia propia de las estructuras de las gigantes digitales.
Para ella, el enfoque no debe ser en torno al bienestar en términos de precios y producción al consumidor, sino que debe ser más amplio y mirar tanto el proceso competitivo en sí mismo y examinar cómo la estructura incentiva las conductas predatorias y las restricciones verticales. En el caso de Amazon, Khan identifica diez líneas de negocio. Es destacable que la súperdominancia basada en plataformas no es exclusiva del GAFAM. Ese modelo de negocios ha sido imitado incontables veces, por otras empresas, incluyendo iniciativas en el mercado local dominicano que prestan servicios en plataformas duales. Khan destaca, a modo de ejemplo, la transformación digital en los mercado de intermediación financiera a nivel mundial.
La ley dominicana de competencia no menciona expresamente la figura precios predatorios, por razones discutidas en el proyecto y que Khan expone. Me refiero al largo debate académico y judicial protagonizado por Robert Bork, respecto de la línea fina entre precios competitivos y predatorios. Esto no significa, como erradamente algunos afirman, que esa modalidad no está tipificada en la ley dominicana. Los artículos 5.a y 6.b de la Ley núm. 42-08, respectivamente, abarcan toda práctica relativa a precios en acuerdos colusorios o actos de abuso de posición dominante. Lo que sí es cierto, es que los estructuralistas abogan porque haya una previsión expresa de esa conducta y otros procesos de comprobación.
El estructuralismo no es una corriente nueva. Lina Khan reclama que su abandono, a partir de la década del 1960, es contrario al espíritu de la Ley Sherman de 1890, y la política de competencia de la primera etapa hasta los años 1950. Explica asimismo que el estructuralismo descansa en la idea de que los mercados concentrados promueven distintas fórmulas de conductas anticompetitivas, por su mayor poder de negociación y su capacidad de levantar altas barreras de entrada. Durante esa primera etapa de la Ley Sherman, recuerda la autora, más fusiones eran objetadas y las autoridades eran más severas con las restricciones verticales. Se queja de los postulados de Chicago en ciertos precedentes de la Suprema Corte de Justicia de su país, por haber condicionado a la prueba del desplazamiento o cierre de mercado en ese hallazgo.
En la jurisdicción dominicana, con la Res. 018-2018 del Consejo Directivo de Procompetencia, se quiso ser hípster como Khan, que no considera necesaria la prueba del desplazamiento o cierre de mercado. Desafortunadamente se hizo obviando el principio de legalidad (Contratatación exclusiva en ventas. A Noboa) . Los cambios de escuela de pensamiento jurídico en países con tradición de derecho escrito, no se hacen por la vía resolutiva o reglamentaria. Al menos en esta disciplina reglada, esa atribución forma parte de la reserva de ley. Es decir, la mutación la podría hacer el Congreso Nacional, porque los principios y normas de Ley núm. 42-08 descansan en postulados de la Escuela de Chicago, que exigen, por ej., esa verificación, como uno de los pasos del método de la regla de la razón.
Otra crítica de la autora es el estrechamiento del concepto de barrera de entrada, que en el caso dominicano está definido por ley. De acuerdo con los postulados de Chicago, éstos se limitan a economías de escala, requerimiento de capital y diferenciación del producto. Para ella, estos factores solo reflejan demandas objetivamente técnicas de producción y distribución. Khan ilustra que, como resultado del estrechamiento a la búsqueda del bienestar del consumidor o bien de la prueba de la eficiencia, en 1982, durante la Administración Reagan se modificó sustancialmente la guía de fusiones. No obstante, aporta el dato de que durante la Administración Obama, las autoridades no ignoraron los efectos no relacionados con el precio para objetar algunas fusiones.
Sobre las restricciones verticales, es oportuno destacar que la ley dominicana tipifica por igual conductas relacionadas con el precio como las simplemente excluyentes y discriminatorias en su catálogo de causales de abuso de posición dominante. No obstante, Procompentencia, nunca ha presentado un anteproyecto de control de fusiones. El método hípster se usó en la Resolución núm. 018-2018, para obviar la comprobación del cierre de mercado y condenar a un agente económico, no así para resolver uno de los más graves desafíos de las restricciones verticales identificados por Lina Khan en su ensayo: las derivadas del mecanismos de control de fusiones que la autora considera laxos en los EE. UU.. En República Dominicana no son laxos, salvo en pocos sectores regulados, son inexistentes.
Otro importante cambio promovido por la nueva funcionaria es su oposición a la prueba de la recuperación (recoupment test) en los casos de precios predatorios. Es decir, la comprobación de que el dominante, luego de eliminar a los competidores con una política de precios por debajo del costo, los aumenta a niveles no orientados al costo, abusando así de los consumidores. Khan hace una larga explicación de las mutaciones legislativas en EE. UU. sobre el particular, hasta llegar a ese resultado. Llama mi atención la importancia que ella le confiera a leyes de competencia leal (fair trade) que cayeron en desuso en su país, en vista de que Procompetencia no promueve de oficio investigaciones en ese ámbito, política persecutoria que he criticado en estudios previos. Otro aspecto digno de modificación en la ley dominicana y que se entiende más claro, luego de ver el tiempo que resistió Amazon declarando pérdidas, es la prescripción.
¿Triunfará Lina Khan es su revolución hípster contra los datapolios? Creo que tiene mayor oportunidad de lograr un cambio en la cultura de la competencia, si propone normativas aplicables a las estructuras del GAFAM, que aseguren el proceso competitivo en los mercados digitales. Su homóloga europea, Margrethe Vestager, anunció esta semana en Portugal que el viejo continente lo hará el próximo año y presentó una guía. Ahora bien, Lina Khan enfrenta a una Suprema de Corte de Justicia conservadora, que demostró su desapego a estas ideas en el caso Ohio contra American Express, et al (2018), precedente sobre plataforma de dos lados. La alta corte estadounidense consideró el servicio de tarjetas de crédito como un mercado único. El voto fue 5-4 y todavía los liberales contaban con Ruth Bader Ginsburg (EPD) en la disidencia.
No hay que ser hípster como Lina Khan para comprender cómo la superdominancia de los nuevos datapolios es capaz de arrasar como Atila, con derechos de las personas en sus actos de consumo y afectar el proceso competitivo en su integridad. No obstante, la adopción de postulados del neoestructuralismo, en nuestro país, necesitará el concurso del Congreso Nacional. (La autora es abogada de práctica privada, socia de Russin, Vecchi & Heredia Bonetti).