La Sentencia TC/0137/20 que acoge la acción directa de inconstitucionalidad incoada por el Consejo Nacional de la Empresa Privada, Inc. (Conep) et al y anula la Resolución núm. 188-03, dictada por el Congreso Nacional el 15 de diciembre de 2003 (en lo sucesivo "la Resolución") que aprueba el contrato suscrito entre el Estado dominicano y la sociedad I.C.S.S.I., S. A., del 18 de julio de 2002 y sus adendas (en lo sucesivo "el Contrato"); junto a la Sentencia TC/0267/13, referida por la primera, son las últimas decisiones analizadas por esta serie.
La Resolución aprueba el Contrato para ejecutar la instalación y operación de equipos de digitalización por rayos X, en los puertos del río Haina en sus dos márgenes: Puerto Plata y Multimodal Caucedo, para la inspección de las cargas que se manejen en los recintos portuarios, disponiendo al mismo tiempo que estos servicios serían brindados con carácter de exclusividad por la empresa I.C.S.S.I., S. A. Las accionantes alegaban que estos: crean una condición de monopolio, ya que autorizan a la empresa I.C.S.S.I., S.A., a cobrar los servicios de imágenes mediante rayos X, en los puertos dominicanos a través de la Autoridad Portuaria Dominicana. Agregaron, además, que la Resolución: afecta a toda la población del territorio nacional en condiciones de consumir productos importados, y a la vez le está imponiendo reglas de aplicación general a todos los importadores y exportadores.
Específicamente, atacan la aprobación congresual del Contrato cuyo art. 10 dispone que:
DE LA EXCLUSIVIDAD EL ESTADO. EL ESTADO, declara y reconoce que, durante la vigencia del presente contrato, cualquier extensión del mismo, no realizará ningún contrato u otorgará autorización alguna a favor de cualquier persona física o moral, a los fines de proveer servicios de seguridad similares a los servicios que presta ICSSI en virtud del presente acuerdo, en los puertos de la República Dominicana, sin el previo consentimiento de ICSSI. De igual manera ICSSI, salvo en el servicio técnico de mantenimiento del Equipo u otros que ICSSI le solicite al Estado y que éste le apruebe de igual manera, ICSSI se compromete a notificar al Estado para que éste otorgue su autorización por escrito en el supuesto caso de sustitución de cualquiera de sus accionistas.
El voto mayoritario del TC consideró que: Al haber sido aprobada por el Congreso, se ha dado pie a la exclusión de otros agentes económicos privados en la prestación de los servicios que han sido concesionados, con lo cual el Estado dominicano ha procedido, a través de un contrato, más no de una ley, al otorgamiento de una concesión en términos monopólicos a favor de una empresa privada, razón social I.C.S.S.I., y no en provecho del Estado, tal y como establece la Constitución.
El criterio del TC sobre ese particular es coincidente con el de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en el fallo Leidsa, importante decisión de 2006, comentada en esta serie, puesto que eleva la libre y leal competencia al bloque de constitucionalidad. El TC lo cita expresamente en esta decisión y agrega: Si bien es cierto que el contrato que mediante resolución aprobó el Congreso Nacional, que le ha sido otorgado a la sociedad comercial I.C.S.S.I., S.A. encierra el cumplimiento de objetivos públicos, en razón de la sensibilidad que pudiera implicar la inspección de las mercancía que entran y salen de los puertos dominicanos, no por ello debemos negar que la cláusula de exclusividad (…) crea un monopolio en provecho de esta, cuya aprobación por parte del Congreso fue realizada sin observar las disposiciones del artículo 50.1 de la Constitución de la República, el cual impone la regla de que no se permitirán monopolios, salvo que lo sea en provecho del Estado y cuya creación y organización se haga por ley. En la especie es manifiestamente ostensible que se ha creado un monopolio que no es a favor del Estado, pero tampoco lo ha sido mediante una ley.
La ausencia de una ley reguladora que evalúe si esa modalidad de servicio es de duplicación antieconómica por servir a infraestructuras portuarias, eximió al tribunal de analizar la literatura jurídica de derecho de la competencia que estudia este tipo de escenarios de contratación exclusiva; amén de que el Contrato fue concertado con anterioridad a la vigencia de la Ley núm. 42 General de Defensa a la Competencia dictada en 2008. El TC se concentró en examinar los componentes de las dos excepciones previstas por el artículo 50.1, no verificadas en la especie, así como comprobación del interés público del servicio general objeto del Contrato. En ausencia de una ley previa que regule los términos y condiciones de la contratación exclusiva en el mercado de ese servicio; y, ante el hecho de ser I.C.S.S.I., S. A. una sociedad comercial, el pedimento de los accionantes fue admitido por la mayoría de los juzgadores del TC, quienes ofrecieron amplias ponderaciones sobre la regla y las excepciones del art. 50.1.
En lo referente al concepto de monopolio, el Tribunal Constitucional se remite a su Sentencia TC/0267/13, del 19 de diciembre de 2013: El derecho a la libertad de empresa, consagrado en el artículo 50 de la Constitución de la República, puede ser conceptualizado como la prerrogativa que corresponde a toda persona física o moral, de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos. El Estado debe velar porque la competencia entre los distintos actores empresariales sea libre y leal, exenta de monopolios (salvo en beneficio del Estado) y del abuso de una posición dominante por parte de cualquier empresa (Art. 50.1 de la Constitución). En esa decisión, el TC actualizó con las nuevas previsiones de la Constitución de 2010, lo antes establecido por la SCJ en su fallo del 7 de marzo de 2007 (que declara no conforme con la Constitución el art. 1 de la Ley núm. 236-05 del 19 de mayo de 2005, que modifica el art. 2 de la Ley núm. 28-01 del 1ro. de febrero de 2001, que a su vez agregó los párr. II, III y IV a dicho art. 2, que crea una zona especial de desarrollo fronterizo; así como las disposiciones del art. 45 del Reg. de Aplicación de la Ley núm. 28-01, inserto en el Decreto núm. 539-05 del 28 de septiembre de 2005).
Para el caso que conoce la Sentencia TC/0137/20, el TC ofrece un recuento histórico de la excepción que favorece al Estado dominicano: Cabe recordar que de manera explícita la Constitución dominicana de 1934 prohibió el establecimiento de monopolios en beneficio de particulares, manteniéndose esta en posteriores reformas constitucionales (1942, 1947), siendo en la reforma de 1955 que la prohibición de monopolio en beneficio de los particulares adquirió un carácter implícito, al disponerse en el artículo 8.4 que el monopolio solo podía establecerse en provecho del Estado o de instituciones estatales, lo cual debía hacerse mediante decreto ley. Esta situación se mantuvo en las reformas constitucionales de los años 1960, 1961 y 1962, verificándose la intención del constituyente que ha atendido en primer lugar, al interés social. En la Constitución de 1963 se prohibió la creación de monopolios a favor de particulares y por la manera de regulación del artículo 30 parecería que tampoco pueden crearse a favor del Estado, destacándose que declara la libre y leal competencia como principio fundamental. Posteriormente, la Constitución de 2010 retoma la creación excepcional de monopolios en provecho del Estado, sujetando su creación y organización a la ley. Esta categoriza como derecho fundamental la libre empresa y favorece y vela por la competencia libre y leal, debiendo establecerse por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional.
El citado recuento es un valioso aporte de hermenéutica histórica de las excepciones del art. 50.1. Sin embargo, lamento que no llegue hasta la causa raíz. Esto es, el error histórico (y teleológico) de prever como excepción la prerrogativa de ordenar monopolios en "provecho" del Estado, aún estos sean votados por ley. El desvío tiene origen en el accidente ocurrido en la reforma de 1934, cuando el informe de la Comisión Redactora, inspirado en la literatura jurídica sobre la función administrativa del Estado en el orden interior que primó al término de la Primera Guerra Mundial, fue alterado por el Asamblea Revisora, como explica Germán E. Ornes Coiscou. Desde entonces, con la honrosa excepción de la Constitución de 1963, se ha mantenido hasta la fecha una versión de esa excepción que, en mi opinión, ha ocasionado lamentables extravíos y no se corresponde con los principios y normas del derecho antimonopolios. Este tema ha sido tratado en la parte 2 de esta serie de artículos y otros ensayos previos de mi autoría. El texto que recomendó la Comisión Redactora de 1934, es aquel que espero sea rescatado por alguna reforma futura: El interés general podrá, en algunos casos, reclamar el establecimiento de monopolios en favor del Estado.
La decisión concluye en el sentido de que: Estos parámetros indudablemente orientaron al constituyente dominicano al determinarse la prohibición expresa del monopolio, el cual solo es permitido mediante ley en provecho del Estado o de la seguridad nacional. Los juzgadores no se cuestionan la prerrogativa del Estado, en ninguno de esos dos presupuestos. Quien suscribe se cuestiona el primero como regla general, como antes he explicado; y en cuanto el segundo, relativo a la seguridad nacional, coincido con el voto mayoritario del TC en la decisión de examen. En consecuencia, entiendo que la letra y espíritu del art. 50.1 no libera al Estado dominicano de prever la excepción en una ley. Sin embargo, observo con inquietud la siguiente consideración del voto mayoritario: En ese orden de ideas, si bien es cierto que el numeral 3 del artículo 50 de la Constitución permite al Estado otorgar concesiones para la prestación de servicios públicos, esa modalidad de contratación no debe ser otorgada de manera exclusiva a una empresa o persona determinada como ha ocurrido en el caso de marras, lo que hace inconstitucional la aprobación congresual del contrato celebrado entre el Estado y la empresa I.C.S.S.I. (Énfasis nuestro).
En cuanto a la naturaleza exclusiva del contrato, rescato lo señalado por el presidente del alto tribunal, el magistrado Milton Ray Guevara en su voto salvado: Es necesario precisar en este voto salvado que el servicio de inspección y fiscalización de las cargas que entran y salen a los puertos del país constituye un supuesto paradigmático de “monopolio natural”, en cuanto compete al Estado, como autoridad soberana, brindar su adecuada provisión para garantizar la seguridad nacional y la integridad del mercado de exportaciones e importaciones de productos desde y hacia el país. El Dr. Ray Guevara sí advierte las circunstancias en que un monopolio organizado por ley pueda favorecer a un concesionario particular. A su criterio, luego de examinar las piezas del expediente, en este caso ocurre esa circunstancia. Me limito a decir que, tanto el examen como la ponderación eran necesarios, puesto que no he visto las piezas del expediente. Si bien la regla de la razón contenida en el art. 7.2 de la Ley núm. 42-08, no tiene imperio sobre este conflicto por aplicación del principio de irretroactividad de las leyes, la admisión de la libre y leal competencia al bloque de constitucionalidad demanda, junto al estudio histórico de la norma del art. 50.1, una mínima labor de hermenéutica teleológica como la agotada por el presidente del TC.
Respecto del segundo presupuesto de excepción, por el contrario, me adhiero al voto mayoritario y no estimo que seguridad nacional exima al Estado dominicano de ordenar los contratos exclusivos por ley. El presidente del TC opina distinto de quien suscribe al salvar la siguiente opinión: Así, pues, no es accidental que el “contrato” ratificado por el Congreso Nacional fuera suscrito por el entonces Secretario de Estado de las Fuerzas Armadas, con la debida autorización del presidente de la República, para controlar que los puertos no sean utilizados para actividades ilícitas como el contrabando de armas o el trasiego de sustancias prohibidas como los narcóticos y agroquímicos vedados internacionalmente o para el tráfico de personas, entre otros ilícitos que afectan la seguridad del Estado y de la población dominicana. Ello supone que, en principio, esta actividad no se encuentra sujeta a las normas de la libre competencia del mercado económico, sino que constituye una excepción constitucionalmente legítima, aun en ausencia de una disposición legal expresa.
Puedo apreciar que la seguridad nacional es un bien jurídico superior a la libre competencia. Sin embargo, aún en ese presupuesto, no encuentro que la norma del art. 50.1 libere al Estado dominicano −si va a favorecer a un particular e incluso a sí mismo con el poder monopolístico sobre un mercado− de hacerlo a través del voto de ley. El texto constitucional objeto de examen literalmente reza: Artículo 50.- Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1) No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y organización de esos monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional. (Énfasis nuestro).
En síntesis, creo que la Sentencia TC/0137/20 es de sumo valor. El voto mayoritario pone freno a un notorio ejercicio abusivo del poder aún en casos de seguridad nacional. En lo que respecta a la potestad del Estado dominicano a consentir contratos de exclusividad, cuando la estructura del mercado demande un monopolio natural (o legal) como solución más eficaz, el voto salvado del magistrado Milton Ray Guevara agota un rigor más preciso, al margen de coincidir o no con su criterio en el examen de este caso concreto. Espero que algún día se rescate la letra y espíritu de la Comisión Redactora de 1934, consistente con la evolución del derecho de la competencia y el principio de proporcionalidad.
Saludo con respeto y admiración a los honorables jueces del Tribunal Constitucional dominicano.