La Sentencia TC/0380/18 dictada el 10 de octubre de 2011, es un documento de doscientas diecisiete páginas cuya lectura integral recomiendo. En esta ocasión, comentaré únicamente las consideraciones y fundamentos del Tribunal Constitucional dominicano para decidirlo, vinculadas al derecho fundamental a la libre y leal competencia previsto en la normativa nacional e invocado por las accionantes, así como el recurrido constitucional.
En atención a los principios de celeridad y efectividad de la justicia constitucional, la decisión fusiona varios recursos de revisión en materia de amparo, incoados por distintas agrupaciones de transporte accionantes a las que llamaré colectivamente Empresas de transporte terrestre; así como la suspensión de ejecución de la sentencia, interpuesta por una de las agrupaciones, al verificar conexidad entre ellos. El proceso tiene su origen, de acuerdo con los alegatos del Consejo Nacional de la Empresa Privada (Conep), recurrido constitucional, sobre un conflicto con el transporte terrestre de carga y pasajeros que vulnera sus alegados derechos a la libertad de empresa, libertad de contratación, libre competencia y libertad de tránsito ante el incumplimiento de un conjunto de leyes y decretos relativos al funcionamiento del servicio de transporte terrestre.
El TC estimó el asunto como revestido de transcendencia constitucional, radicado en un requerimiento de cumplimiento de las normas que regulan el desenvolvimiento del transporte de pasajeros y cargas, criterio con el que concurro dado el impacto transversal del transporte terrestre en el desarrollo de empresas e individuos. En tal sentido, rechazó el medio de inadmisión presentado por el Conep, con el criterio de que el recurso no poseía especial trascendencia. El asunto sometido a revisión del TC, la Sentencia núm. 00416-2016 de la segunda sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA), declaró procedente de manera parcial de la acción de amparo de cumplimiento presentada por el Conep contra un conjunto de instituciones estatales, por lo que les ordenó, lo siguiente:
- a) Ministerio de Trabajo: establecer acciones tendentes a vigilar y velar que no se establezcan monopolios en provecho de particulares en los trabajos de carga o descarga de buques o naves de cualquier naturaleza en los distintos muelles y puertos del país, en aras de garantizar la participación de las personas físicas o morales acorde a los rigores constitucionales. b) Ministerio de Industria y Comercio: dictar y vigilar el cumplimiento de normas que garanticen la libre competencia y los niveles de precios en favor del mercado común, del sector transporte de mercancía. c) Oficina Técnica de Transporte Terrestre: dictar y adoptar todas las medidas necesarias para la organización y control del transporte terrestre de pasajeros, acorde con las necesidades nacionales imperantes, a fin de eliminar toda practica anticompetitiva e impidiendo a cualquier entidad que intervenga ya que estimó insuficiente las normas dictadas por la referida oficina. d) Ministerio de Turismo: ordenar y adoptar todas las medidas necesarias a los fines de evitar cualquier tipo de práctica anticompetitiva existente en el transporte terrestre de turistas, con el propósito de tutelar la libre competencia en este sector del transporte terrestre de pasajeros. e) Ministerio de Defensa: cumplir con su deber de vigilar de manera íntegra y efectiva, para asegurar a las personas físicas y morales el retiro, depósito y transporte terrestre de efectos y mercancías desde las aduanas y puertos del territorio nacional, hasta su destino final, a fin de resguardar la integridad de toda persona física y moral. f) Ministerio de Interior y Policía, en su condición de superior jerárquico de la Policía Nacional, supervisar a los agentes a su cargo como cuerpo civil del orden a nivel nacional que garanticen la protección debida tanto a las personas físicas o morales cuando utilicen los servicios de transporte de pasajeros, así como el retiro, depósito y transporte de mercancías desde las aduanas y puertos, sea a través de vehículos de su propiedad o de particulares. g) Policía Nacional: ordenar crear los mecanismos que aseguren cumplir con el deber de protección de las personas físicas o morales, en los términos dispuestos en el numeral anterior.
Esta decisión dictada el 8 de diciembre de 2016, llamó mi atención desde el momento que se hizo pública. Lo anterior en vista de que la autoridad encargada de coordinar la reglamentación general y sectorial en materia de defensa a la competencia, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Procompetencia), no fuera puesta en mora por la accionante, ni intervino en el proceso para garantizar la defensa a la competencia en el ejercicio de la potestad reglamentaria de los organismos reguladores del mercado de transporte terrestre mencionados en el dispositivo de la sentencia citado. Es importante destacar que a pesar de que el fallo del TSA fue dictado un mes antes de la designación de la funcionaria que ocupó por primera vez la posición de la dirección ejecutiva, hecho ocurrido el día 6 de enero de 2017; en virtud de los artículos 22, 31, literal j) y 69 de la Ley General de Defensa a la Competencia, núm. 42-08, promulgada el 25 de enero de 2008, existe un mandato legal reglado al consejo directivo de Procompetencia (órgano que se encontraba en funciones desde 2011), respecto de la reglamentación de la defensa a la competencia general y especial. Preciso es mencionar que ese consejo se ejercitó más de una vez en esa facultad, antes de quedar habilitado para el resto de sus atribuciones al mes siguiente. La consulta pública de su reglamento de aplicación tenía años de iniciada.
El art. 39, literal j) ordena a Procompetencia a: Dictar resoluciones reglamentarias de carácter general y de carácter especial en las materias de su competencia, así como para el buen funcionamiento administrativo de la Comisión. Mientras el art. 69 precisa la temporalidad del mandato sin dejar lugar a interpretaciones o criterios particulares: En un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia convocará a las dependencias administrativas encargadas de regular los mercados de (…) transportes aéreo, marítimo y terrestre, (…) para revisar, proponer y dictar de forma conjunta, la reglamentación de competencia que regirá el funcionamiento de dichos mercados productivos y profesionales. Dicha reglamentación deberá quedar fundamentada en la normativa especial que regula su funcionamiento, la presente ley, la Constitución y los tratados, a fin de que el marco institucional del derecho de la competencia en el país, en las áreas de interés público y social, quede debidamente completa. Párrafo. Cualquier otra dependencia administrativa que fuera creada en el futuro con similares propósitos de regulación de determinado sector del mercado podrá ser convocado por la Comisión Nacional para los fines dispuestos en este artículo. (Énfasis nuestro).
A la fecha, esa atribución no ha sido activada por Procompetencia ni para ese o los demás mercados regulados. Vale mencionar que ese artículo transitorio es consistente con el objetivo de ley establecido en el art. 17 que ordena a Procompetencia promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras. Así como el 31j) previamente citado. Si bien en el art 20 denominado Relación con otros entes reguladores de Mercado, el legislador deja en manos de los órganos reguladores sectoriales la potestad reglamentaria en aplicación del principio de especialidad; el mandato transitorio del art. 69 tiene como propósito vencer la inercia de décadas de los reguladores sectoriales, en la consecución de ese objetivo en dichos mercados, a través del liderazgo del Procompetencia, indiscutible órgano rector de la política de competencia contenida en instrumentos de naturaleza reglamentaria. Una vez la circunstancia extraordinaria prevista en la disposición transitoria quede subsanada, entonces Procompetencia se limitará a emitir opiniones no vinculantes al examinar reglamentos de mercados regulados, conforme el escenario ordinario previsto en el art. 20. El desconocimiento del mandato del art. 69 y su directa vinculación con los 17 y el 31j), normativas nucleares del régimen de defensa, configura un evidente error de derecho, así como un incumplimiento a las normas procesales establecidas por ley. La falta administrativa es atribuible al consejo directivo de Procompetencia, órgano responsable garantizar la libre y leal competencia en el mercado de transporte terrestre y los demás mercados regulados de conformidad con las disposiciones legales citadas.
En tanto, ante el TC, las agrupaciones de las Empresas de transporte terrestre presentaron de manera separada alegatos que resumo. Por un lado, la Confederación Nacional de Organizaciones del Transporte (Conatra), concluyó entre otros aspectos que: CUARTO: que se declare inadmisible en virtud de lo que dispone el artículo 70.1 por ser la vía idónea, establecida en la legislación, Procompetencia conforme dispone la Ley 42/08, en materia administrativa y cautelar. NOVENO: en cuanto al Amparo de Cumplimiento, que se declare improcedente, por no haberle sido exigido, el deber legal, a PROCOMPETENCIA única Autoridad conforme a la Ley 42/08 para actuar en materia de libre competencia y de monopolio. La Federación Nacional de Transporte Dominicano (Fenatrado), argumentó que: Tampoco fue puesta en mora la entidad que conforme a la Ley 42/08, tiene la obligación constitucional y legal de vigilar los temas de competencia, prácticas desleales, posición dominante, etc., que es Pro competencia. Luego agrega: esas comunicaciones que no constituyen puesta en mora no están dirigidas a la autoridad encargada por la ley de GARANTIZAR la libre competencia, que es LA COMISIÓN NACIONAL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), que sesiona y opera regularmente, en incumplimiento del artículo 107 y 108 g. de la Ley 137-11 y, en consecuencia, es IMPROCEDENTE. En su escrito citado por el TC, Fenatrado concurre con quien escribe en la pertinencia del art. 69 antes citado y comentado.
La parte originalmente accionante y recurrida constitucionalmente, el Conep invocó diversas leyes y reglamentaciones. En síntesis, el accionante original, luego parte recurrida, procuraba que las citadas normas citadas en el dispositivo del TSA, debían ser cumplidas por dichas instituciones en el deber de garantizar la libre competencia en el sector transporte, por lo que, debían adoptar todas las medidas que fueran necesarias para evitar la consumación de prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos en el sector.
Luego de revisar la sentencia atacada, el TC concluye que es evidente que los ciudadanos de República Dominicana se ven afectados al no poder contratar libremente, tanto el servicio de transporte de pasajeros como el transporte de carga, a fin de trasladarse libremente dentro del territorio nacional, así como de entrar o sacar mercancías en los aeropuertos y puertos del país, ya sean por importar o exportar mercancías respectivamente, en vista de que no han sido suficientes las medidas adoptadas al respecto, tanto por el Ministerio de Trabajo como por el Ministerio de Industria y Comercio, conforme las normas que las rigen, ya anteriormente referidas.
Antes de: i) acoger parcialmente, en cuanto al fondo, el recurso de revisión constitucional en materia de amparo; y, en consecuencia, revocar única y exclusivamente el literal c) del décimo del fallo; y confirmar los demás fallos de la Sentencia núm. 00416-2016, objeto de la revisión; y, ii) declarar improcedente la acción de amparo de cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Decreto núm. 489-89, presentada por el Conep contra la Oficina Técnica de Transporte Terrestre (OTTT), el TC hace una importante salvedad, que demuestra su alta vigilancia respecto del debido proceso administrativo en materia de libre y leal competencia:
En cuanto al fundamento de la parte recurrente en revisión constitucional de que la acción de amparo de cumplimiento deviene en improcedente por que el Consejo Nacional de la Empresa Privada (CONEP) no le notificó a la entidad estatal Procompetencia, bajo el alegato de que es la institución competente para conocer los conflictos que nazcan a raíz de la existencia de monopolio dentro de un sector empresarial. Luego continua: En relación al alegato antes señalado, debemos de indicar que estamos ante un amparo de cumplimiento, el cual tiene un proceso diferente al amparo ordinario, tal como lo indica la Ley núm. 137-11, la cual dispone que, tenga por objeto hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, este perseguirá que el juez ordene que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal, ejecute un acto administrativo, firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. En tal sentido, es de rigor procesal que hayan puesto en mora a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (PROCOMPETENCIA), a fin de que cumpla con el deber legal o administrativo omitido de la norma requerida y persista la resistencia a dicho cumplimiento dentro de los quince (15) días laborables siguientes a dicho requerimiento, incumplimiento este que solo puede ser reclamado por la parte afectada, tal como lo dispone el ya citado artículo 105 de la Ley núm. 137-11. Sobre el particular, el TC concluye que: En cuanto al referido requerimiento, este tribunal constitucional a través de las piezas anexas ha podido evidenciar que el mismo no ha sido cumplido por ninguna de las partes envuelta en la litis que nos ocupa, proceso que únicamente puede ser realizado por el que se vea afectado por dicho incumplimiento, por lo que procede rechazar dicho alegato, sin necesidad de consignarlo en dispositivo de la presente sentencia.
Cabe la pregunta, ¿por qué motivo Procompetencia no participó en la revisión ante el TC a título de amicus curiae? El art. 23 del Reglamento Jurisdiccional del TC indica que las instituciones del estado pueden intervenir en esa calidad, como lo hizo el Ministerio de Trabajo en este caso. La decisión del TC comentada tiene más de dos años y todavía, el deber reglamentario a cargo de Procompetencia ordenado por el art. 69 para el mercado de transporte terrestre se mantiene omiso, mientras los conflictos en ese sector continúan. En las palabras del TC, el problema del transporte público terrestre: de una u otra forma atañe y afecta a la mayor parte de los ciudadanos.