La ley de garantía mobiliaria, que tenemos la esperanza sea una pieza legislativa que traerá grandes cambios al sector de las micro, pequeña y mediana empresa, establece como una de sus figuras más controversiales y que causa mayor preocupación la del derecho de prelación, o como lo define la misma ley 45-20 ” la preferencia de que goza el acreedor garantizado, sobre cualquier tercero, incluidos otros acreedores garantizados y acreedores quirografarios, que se definirá por la constitución de la garantía mobiliaria y el cumplimiento de los requisitos de publicidad, de conformidad con la presente ley”.
Recordemos que esta ley de garantías mobiliarias integra por completo las disposiciones sobre las garantías de bienes muebles existentes hasta el momento, que estaban reguladas en el Código Civil, Código de Comercio, la ley 6186 y la ley 483, ambas del 1964, entre otras bajo el nombre de prendas civiles comerciales, con o si desapoderamiento, anticresis, etc. Ahora tiene un tratamiento en una sola ley denominada “Ley de garantía Mobiliaria”, pero esto no significa que se haya creado una única estructura de garantía mobiliaria; hay modalidades o formas bajo las cuales estas garantías se constituyen según el artículo 22 de dicha ley, cuando se refieren a la publicidad y oponibilidad de los derechos conferidos por garantías mobiliarias a terceros al realizar la distinción de las garantías con posesión y sin posesión. La primera se logra una vez se realice la inscripción en el Sistema Electrónico de Garantías Mobiliarias, y la última serán oponibles frente a terceros por la entrega de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por este, quien tendrá la posesión o control de los mismos, salvo que se establezca que el registro es necesario.
En el caso de la garantía sin posesión existe un régimen de oponibilidad a través del cual el acreedor informa que tiene una garantía sobre los bienes no entregados; ese régimen de publicidad es el que consta en el Sistema de Registro de Garantías Mobiliarias, el cual a través de una búsqueda del nombre de la persona se puede saber cuáles bienes de su patrimonio se encuentran afectados y de este modo tener la certeza de que los muebles que interesan no están gravados.
Cuando hablamos de las garantías mobiliarias en la que el acreedor no retiene la posesión de los bienes dados en garantía, siempre existirá la posibilidad de que su deudor intente distraer o disponer de ellos, no obstante, la preexistencia no solo del consentimiento de darlos en garantía prendaria, sino hasta de que dicha garantía haya sido debidamente registrada.
Por ello será siempre relevante que al momento de consentirse una facilidad económica cuya garantía efectiva y eficiente descanse sobre bienes muebles, bajo el imperio de la ley que nos ocupa , que esta sea debidamente formalizada y registrada como ha sido previsto ya que con ello el acreedor tendrá derecho de preferencia sobre otros acreedores que afecten directa o indirectamente la propiedad de los bienes dados en garantías, así como cualquier tercero que pretenda constituirse como propietario de los mismos bajo el amparo de ser adquiriente de buena fe y a título oneroso.
No obstante a las garantías previstas en la ley a favor del acreedor que haya debidamente registrado sus acreencias en la forma prevista en la ley, si sobreviniese en su perjuicio que los bienes dados en garantías han sido distraídos, utilizados ( caso de materia prima),o revendidos ( en caso de producto terminado), sin que el deudor libere dichas garantías previamente o haya disipado su producto, el crédito se hace de dudoso cobro y para ello el legislador provee la acción penal que pudiera corresponder contra el deudor, que se supone es depositario de los bienes de acuerdo a lo establecido en el artículo 91 inciso 4to de la ley 45-20, que trata el delito de abuso de confianza previsto en el artículo 408 del Código Penal, para que cuando no los entregue a requerimiento del acreedor, pueda agotar un proceso que inicia ante el juez competente mediante requerimiento al ministerio público, además de los daños y perjuicios que esta acción cause, pudiendo establecer el juez competente en el mismo auto la posibilidad en paralelo del acreedor de perseguir el cobro por la vía ordinaria de derecho.
Creemos que, en la práctica, perseguir o buscar el bien dado en garantía bajo la modalidad de la no posesión no va a ocurrir, es decir que el verdadero aseguramiento de la deuda es la presión sobre el deudor de ser perseguido penalmente por esta acción de la cual está dotada esta ley de que se trata.
Dicho esto, queremos poner de manifiesto que de igual manera el acreedor con una garantía con posesión de los bienes sobre los cuales se constituye la garantía puede realizar adicionalmente el registro del contrato ante la Dirección Electrónica de Registro, siempre bajo la inteligencia de que a pesar de mantener la posesión de los bienes, el registro refleja el orden de prelación de su garantía, ya que el deudor podrá consentir otras garantías prendarias que afecten estos muebles ( sin posesión en segundo rango).
En este punto consideramos conveniente que cualquier futuro acreedor que se proponga hacer uso de esta ley, para garantizar su derecho de prelación, debe requerir adicionalmente al contrato de garantía suscrito, que el deudor haga constar en forma expresa la no existencia de garantías sin posesión sobre los bienes que ofrece en garantía, así como la inexistencia de cualquier otro gravamen, tal como se estila realizar en otros tipos de contratos de índole civil y comercial.