La ley en su sentido amplio, como sinónimo de norma, tiene una función de orden social. Hans Kelsen, autor de la Teoría Pura del Derecho, nos habla de que establece un deber ser, lo que debería ser: cómo debería comportarse el ser humano en sociedad. En ese sentido, la ley, además de justa, debe ser útil, o sea, servir para algo. El artículo 40 de la Constitución, numeral 15, en su parte final, nos dice que la ley “…sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”.
La normativa tiene que tener un fin, una justificación social para permitir determinado accionar (porque sería bueno) o para prohibirlo (porque sería malo). Por eso el Derecho debe adaptarse a la sociedad y no lo contrario. La sociedad varía en su convivencia y problemáticas, y la norma, que no es eterna, debe responder según evolucionan esas exigencias.
El Derecho como ciencia social debe dar respuestas a esas dificultades en la logicidad de los enfoques como hecho (vinculado a la eficacia), como valor (vinculado a la justicia) y como norma (vinculado a la validez). Suele ocurrir que se aprueban leyes que se cumplen, pero, simplemente, no resuelven el problema social (el hecho) por el cual se aprobaron, entonces, decimos que esas leyes no son eficaces, que no inciden positivamente en la solución de la situación por la cual fueron creadas. Hay otras que sí resolverían el problema pero no se cumplen.
El profesor Jerónimo Betegòn Carrillo, junto a otros juristas, en la obra Lecciones de Teoría del Derecho, señalan que existen tres tipos de eficacia: La eficacia como respeto o cumplimiento, como instrumento y ante la inobservancia. “Una norma puede ser absolutamente eficaz porque todos sus destinatarios la observan (eficacia como respeto o cumplimiento) y, sin embargo, resultar ineficaz para alcanzar los fines hacia los que debería enderezarse según el sistema jurídico (eficacia como instrumento); sencillamente, por ejemplo, porque la política antidrogas, aunque se cumpla, está mal diseñada a los fines de desmantelar los puntos o las bandas. Debe tener también la norma la suficiente fuerza eficaz para imponer la consecuencia (sanción) en ella prevista ante su inobservancia”.
De ahí que, basados en las teorías de Kelsen, se establezca una tabla de eficacia de la ley. Veamos los distintos niveles, desde el más alto al menos.
- El nivel ideal es el de las leyes que se cumplen, a pesar de que tienen un castigo, sin pensar en el mismo. Su cumplimiento, generalmente, es espontáneo, sin recordar la amenaza del castigo para cumplir: “Lo hago porque entiendo que es lo moral y socialmente correcto”. Un ejemplo es la manutención de los hijos menores de edad, aunque la ley lo ordena y castiga su incumplimiento, lo hacemos por naturaleza humana, no porque hay una sanción. Aunque se castigue al o la que no lo haga.
- El segundo lugar lo encontramos en leyes que se cumplen, principalmente, por temor a la sanción. Betegòn Carrillo indica que este tipo de eficacia se aplica a las normas jurídicas que no coinciden con las normas morales y a las normas convencionales que sirven a la organización y a la seguridad jurídica. Los ejemplos clásicos son las leyes que regulan los impuestos, anticipos, se cumplen por temor a la sanción. Las leyes procesales establecen plazos para incoar una apelación, esto se cumple para no perder la acción, no porque el plazo sea moral o inmoral. El populismo penal se auxilia mucho de este nivel de eficacia, pues entiende que el miedo al castigo, a las penas, es la razón única para la solución de la inseguridad ciudadana.
- El tercer tipo hace referencia a leyes que, aunque tienen sanciones, las personas prefieren o les conviene más incumplirlas que cumplirlas. Como resalta el texto citado anteriormente: “la sanción prevista para el incumplimiento resulta a los ojos de muchos menos gravosa o costosa que el propio comportamiento previsto en la norma; o también, desde otra perspectiva, que ese comportamiento es tan intolerable para la mayoría que prefieren sufrir la sanción.” El ejemplo insoslayable es la normativa ambiental, en ocasiones a las empresas les conviene más pagar la multa y no cumplir la ley ambiental, pues es más barato incumplir que cumplir con los costos presupuestarios de respetar el medio ambiente. Otro caso es la desobediencia civil ante normas que se consideran injustas.
- El nivel más bajo de eficacia o el nivel de ineficacia pura de la ley, es el establecido por Kelsen como la desuetudo o costumbre negativa. Estas son las normas que generalmente se incumplen sin que nadie les importe, se violan y ni el ciudadano ni el Estado hacen nada porque se respeten. El primer supuesto es porque realmente son inútiles y están en desuso.
Ahora bien, la ley es también desuetudo porque, aunque es útil nadie la respeta ni la hace respetar, entonces, cae en la franja de ineficacia. Ejemplo, la disposición de la ley electoral que prohíbe hacer campaña el día de las elecciones en los colegios electorales; eso es justo y útil, pero nadie lo respeta, algunos ciudadanos ilusos, como yo, lo denuncian, pero el Estado ignora todo. Otros casos son las leyes municipales, el famoso uso de las aceras por los comercios. En fin, recordemos que el Derecho es la ciencia del deber ser, aunque no lo sea.
Y usted… ¿conoce algunas desuetudos?