Las crisis tienen la particularidad, de que al plantear escenarios no previstos por nuestra legislación, nos dejan con lagunas que obligan a hurgar en el sistema vigente mediante la evaluación de los principios rectores, del sentido y finalidad de las reglas, y de la experiencia comparada para encontrar las soluciones adecuadas a los problemas que los vacíos normativos nos presentan. Sin embargo, al mismo tiempo, esta tiniebla legal nos otorga una oportunidad importante de aprendizaje y de adaptación, que no se puede desaprovechar de cara a la mejoría de nuestra regulación.
Dentro de ese ánimo, el interés de este trabajo reside en abrir el debate planteando las interrogantes correctas que debemos hacernos en la situación que nos encontramos, en lo que podría llamarse un mero acto de “provocación”, que nos lleve a asumir y reflexionar las medidas tomadas – y las que se deberían tomar – como parte de las mejores prácticas que harían bien en pasar a forma parte de nuestra regulación en la materia.
En una entrega anterior, analizábamos los desafíos relacionados al mercado y a los procesos excepcionales de emergencia que enfrentan los sistemas de compras y contrataciones públicas en la realidad actual presentada por el COVID-19, (https://acento.com.do/2020/opinion/8805953-las-compras-y-contrataciones-publicas-frente-al-covid-19-i/). Con esta segunda parte, abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia y los que se enfrentan con los contratos activos.
3er reto: procesos de compras abiertos
En el contexto del COVID-19, nuestro Poder Ejecutivo ha emitido esencialmente dos Decretos que impactan el sistema de compras y contrataciones públicas: (i) el Decreto No. 133-20 del 19 de marzo de 2020 en el cual se declaran de emergencia “las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de iniciativas de prevención, asistencia médica y construcción de infraestructura de salud pública ante el coronavirus (COVID-19)”, y (ii) el Decreto No. 137-20 del 23 de marzo de 2020, en el que se suspende “mientras dure la vigencia del estado de emergencia, el cómputo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada, así como ante los organismos autónomos y descentralizados del Estado instituidos por leyes y adscritos a los ministerios.”(1)
Estas medidas entrañan un mensaje inequívoco: la prioridad del gasto público se debe concentrar en la batalla contra el COVID-19; todo lo demás tiene que esperar. No obstante, dichas disposiciones a la vez nos dejan con una suma de incógnitas por responder en torno a aquellos procesos que se encontraban abiertos al momento de ser adoptadas. ¿Qué sucede con aquellos contratos pendientes de ejecución? ¿Qué pasa con los procesos ya adjudicados pero pendientes de contrato? ¿Cuál es la suerte de aquellos procesos abiertos sobre asuntos no esenciales para el COVID-19? ¿Significaba esto que todos los procesos abiertos al momento de ser decretadas dichas medidas debían ser cancelados? Ciertamente la mayoría de las entidades públicas así lo interpretaron, siendo suspendidos y cancelados una gran cantidad de procesos que se encontraban abiertos en dicho momento, aunque este no era el efecto deseado necesariamente para todos los casos.
En la búsqueda de respuestas, es importante primero separar los procesos en los cuáles ya haya transcurrido el plazo de presentación y subsanación de ofertas, de aquellos en los cuáles aun no hayan sido presentadas y evidentemente, de aquellos que se encuentran pendientes de ejecución, en los cuáles nos detendremos más adelante.
Y es que antes de que se esté en la etapa de evaluación de ofertas, los plazos en los procesos de contratación pública corren en contra de los oferentes participantes. Por ese motivo, no podría inadmitirse la presentación de una oferta (como ocurre normalmente) por haber sido depositada luego del día y la hora en que se había pautado para la entrega de las mismas, cuando los plazos han sido suspendidos por orden presidencial en el marco de un Estado de Emergencia. Por lo anterior, aquellos procesos abiertos que se encontraban en esta etapa – y que no sean para la adquisición de bienes y servicios incluidos en el Decreto de Emergencia – debían ser cancelados, por existir una imposibilidad material de ser llevados a cabo.
Sin embargo, una vez la entidad contratante se encuentra en la fase de evaluación de ofertas, esos plazos comienzan a correr en contra del Estado, por lo que en ese escenario no se generaría ningún daño en que los mismos sean cumplidos en el tiempo originalmente estipulado, pudiendo seguir el proceso su curso culminando con una adjudicación, ya que en el momento en el que se cerró la posibilidad de recibir propuestas de los participantes o interesados, los plazos se encontraban vigentes, por lo que los procesos que se encontraban en esta etapa podían ser culminados no obstante las medidas citadas.
Un escenario particular es el de los procesos ya adjudicados, pero todavía pendientes de contrato, qué es donde se plasman las condiciones de entrega en términos reales de fechas, montos, cantidades, etc. Esta es una situación especial porque ya existe un derecho adquirido a favor de ese oferente, pero hay una imposibilidad de ejecución en los tiempos previstos en la licitación. Ante esta circunstancia, lo recomendable sería que ese contrato no sea celebrado hasta tanto se levanten las medidas que imposibilitan que el mismo se ejecute.
En todo caso – y algo que acentúa el interés de este análisis – es que se mantienen abiertos los recursos administrativos y judiciales en contra de todas las decisiones tomadas en torno a los procesos que se encontraban abiertos al momento de la emisión de los decretos mencionados, tanto para aquellos que hayan sido suspendidos o cancelados, como para aquellos que continuaron. Por lo que, cualquier parte que se sienta vulnerada tendrá las vías legales abiertas para buscar los correctivos de lugar.
4to reto: contratos en proceso de ejecución
En adición a los procesos de selección de contratistas abiertos al momento de estallar la pandemia, el sistema encuentra otro problema y son aquellos contratos activos, es decir, pendientes de ejecución. Con el práctico cierre de la economía a nivel nacional, muchos contratistas van a encontrar escollos significativos para poder cumplir con las obligaciones asumidas frente al Estado. En situaciones normales, esto se traduciría en un incumplimiento cuya consecuencia directa sería la terminación del contrato. Sin embargo, en las excepcionales circunstancias en la que nos encontramos, la solución no es tan evidente.
Las soluciones van a variar dependiendo del objeto del contrato, en tanto habrá de determinarse objetivamente la imposibilidad de su ejecución, y las condiciones pactadas en cada caso. En esa misma línea, es importante “examinar cuidadosamente las condiciones del contrato para ver si se asignan los riesgos a alguna de las partes”(2). Y es que a diferencia de otras legislaciones, en la República Dominicana no existe una regulación especial para el contenido de las cláusulas en los contratos administrativos ni como debe ser el diseño del esquema de asignación de riesgos entre el Estado y el contratista, por lo que cada contrato deberá ser analizado particularmente para poder derivar las consecuencias de lugar.
No existe un remedio único, pero criterios generales pueden ser establecidos. Atendiendo a la imprevisibilidad del COVID-19 que lo enmarca como una causa de fuerza mayor, entendemos que la imposibilidad de cumplir por parte de los contratistas debería liberarlos de la responsabilidad que provoca el incumplimiento (3), que sería la terminación anticipada del contrato (artículo 128.2 Reglamento 543-12).
En adición, podría también hacerse uso de la teoría de la imprevisión, manifestada a través de la cláusula rebus sic stantibus o hardship clause como también se le conoce en el derecho anglosajón, la cual puede inferirse de la exigencia del artículo 28 de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas cuando exige la inclusión obligatoria de una cláusula de “equilibrio económico financiero” en los contratos administrativos y del artículo 32 que contempla como una prerrogativa del contratista “el derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles (…)”, como lo es precisamente el COVID-19. La aplicación de dicha cláusula, evidentemente, requeriría de una modificación del contrato para establecer nuevas condiciones que garanticen la ejecución de su objeto.
Notas:
- Aunque no lo menciona expresamente, esto evidentemente tiene un impacto directo en los procedimientos de compras públicas abiertos al momento de dicho decreto ser promulgado, que a fin de cuentas son “procedimientos administrativos instrumentados ante los órganos que integran la Administración pública central y desconcentrada.”
- Álvarez Royo-Villanova, “La epidemia y el cumplimiento de los contratos: fuerza mayor y cláusula “rebus sic stantibus”. Accesible en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/17/la-epidemia-y-el-cumplimiento-de-los-contratos-fuerza-mayor-y-clausula-rebus-sic-stantibus/
- Aunque el Estado en los casos que lo amerite, por lo que se conoce como las cláusulas exorbitantes, puede terminar los contratos antes de su ejecución “por exigirlo el interés público o la seguridad nacional” (artículo 128.4 Reglamento 543-12).
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