Opinión

Las compras y contrataciones públicas frente al COVID-19 (I)

Por Luis Ernesto Peña Jiménez

El COVID-19 ha situado al mundo en una situación excepcional, para la cual ningún país se encontraba debidamente preparado desde una perspectiva económica, sanitaria, ni tampoco desde una perspectiva legal. En esta situación particular, las compras públicas juegan un papel estelar, ya que es precisamente a través de ellas que los Estados satisfacen sus necesidades de provisión, que en este momento se concentra en la adquisición de los insumos médicos requeridos para combatir los efectos del virus.

Todos los sistemas de contrataciones públicas alrededor del mundo se enfrentan a una serie de problemas o más bien “retos” que se presentan en su ejecución en estos momentos, los cuáles es importante abordar para una mejor comprensión y búsqueda de soluciones.

1er reto: las compras públicas de emergencia (1)

Los procesos competitivos regulares de selección de oferentes para compras públicas necesitan de un elemento que en las situaciones de emergencia, y muy particularmente en tiempos de COVID-19 el Estado no tiene: tiempo.

Por ese motivo principal es que para estos escenarios la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas establece en su artículo 6, Párrafo único, que se excluyen de la aplicación de dicha ley los procesos de compras y contrataciones en situaciones de emergencia. En ese sentido, establece textualmente “serán considerados casos de excepción y no una violación a la ley, a condición de que no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos, las siguientes actividades: 1. Las que por razones de seguridad o emergencia nacional pudieran afectar el interés público, vidas o la economía del país,previa declaratoria y sustentación mediante decretos” (Subrayado nuestro).

El procedimiento a llevar a cabo en este caso, es ampliado por el Reglamento No. 543-12 sobre Compras y Contrataciones Públicas, el cual establece en su artículo 4.8.b y c que la entidad del Estado contratante una vez emitido el decreto que declara la situación de emergencia, deberá publicar en la página de inicio o en el menú principal del portal Web del órgano rector, es decir, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y del portal institucional de la entidad, los requerimientos de compras y contrataciones a ser llevados a cabo para dar respuesta a la situación de emergencia, debiendo toda persona natural o jurídica que cumpla con los requerimientos establecidos para la compra o contratación y con las demás condiciones establecidas, presentar su oferta, la cual deberá ser evaluada a los fines de la adjudicación, debiendo prevalecer los criterios de calidad y mejor precio ofertado (2).

Importante hacer la salvedad de que celebración de procesos de compras públicas de emergencia no es sinónimo de eliminación total de procedimiento. En efecto, conforme taxativamente advierte la propia ley, es una condición imprescindible de que los mismos “no se utilicen como medio para vulnerar sus principios y se haga uso de los procedimientos establecidos en los reglamentos”, lo cual quiere decir que los principios rectores del sistema deben ser cuidados.

Aunque es evidente que en el desiderata de los principios/objetivos que todo sistema de compras públicas debe resguardar, no todos pueden ser completamente alcanzados en un proceso de emergencia, ante la premura, se hace necesario priorizar, siempre buscando grados mínimos de razonabilidad en lo que puede considerarse como el “debido proceso” de una contratación pública.

Particular atención debe posarse sobre la transparencia tanto en la publicación de los requerimientos, como de aquellas ofertas efectivamente contratadas; sobre la competencia en la medida que participen la mayor cantidad de oferentes posibles en condiciones de igualdad; y la integridad, ya que estos escenarios son un caldo de cultivo para corrupción y abusos, lo cual requiere de especial vigilancia.

Lo anterior, exige que se realicen esfuerzos en la concentración de las compras y la digitalización de cada etapa del proceso. Esto permite una mayor eficiencia en la labor de fiscalización, y puede ayudar a conseguir mejores precios por economía de escala. Permitir que muchas entidades adquieran insumos de forma separada es el escenario perfecto para problemas de transparencia, integridad, y sobreprecios. 

En suma, la mayor prioridad debe ser la adquisición de los insumos que se necesitan, tratando de la mejor manera posible de que en la compensación o el tradeoff de la búsqueda de mejor valor, se priorice la calidad. Aunque sea tentador en estos momentos “comprar primero y resolver después”, cuando hablamos de que lo que está en riesgo son vidas, es crucial el abastecimiento, pero con productos que cumplan los fines para los cuáles fueron adquiridos, sin sacrificar los principios rectores de los procesos de contratación pública que protegen al Estado de los riesgos inherentes a las operaciones de adquisición de bienes.

2do reto: el mercado

Una situación que se podría denominar como única en las circunstancias actuales, es la alta demanda por parte de todos los países del mundo, al mismo tiempo, y de precisamente los mismos insumos. A su vez, es de especial trascendencia en tanto condiciona todo el espectro de las compras de emergencia. Regularmente en estos escenarios los Estados se enfrentan a mercados complicados, pero en el caso del COVID-19 los mismos están frente a uno prácticamente colapsado.

Esto, sumado al hecho de que el mismo mercado debe suplir los insumos que no solamente son requeridos por los Estados, sino también por el sector privado, provoca que la oferta internacional de insumos médicos para el COVID-19 en sentido general (mascarillas, guantes, trajes, medicamentos, pruebas) sea verdaderamente caótica, provocando todo tipo de distorsiones.

Una regla básica de economía es que a mayor demanda, aumenta el precio; si a esto agregamos disminución en la oferta por problemas de abastecimiento, el cóctel es desastroso. Los países en búsqueda de adquirir dichos insumos además de que compran a través de un procedimiento expedito se enfrentan a problemas de calidad, precio e inclusive en lo más elemental, problemas de entrega y cumplimiento.

En la experiencia comparada se escuchan denuncias de acumulación de producción por parte de intermediarios para especulación de precios, productos inservibles que han tenido que ser devueltos, y en muchos casos imposibilidad por parte de los Estados para que los suplidores cumplan con lo pactado y no necesariamente por negligencia, sino porque su producción no ha podido cumplir con la demanda contratada, o en algunos casos extremos donde países se han quedado con los insumos cuando el transporte se encontraba en tránsito en su territorio.

Ante la realidad anterior es importante intentar corregir las distorsiones del mercado con lo que le hace falta en estos momentos: oferta. Se recomienda por tanto fomentar la capacidad doméstica de producción de los insumos necesarios, de modo que los Estados no dependan únicamente del abastecimiento internacional y allanar a su vez el camino de acceso a los productos requeridos.

De cara al futuro, esta situación nos obliga a plantearnos una posibilidad no contemplada por nuestra legislación actualmente, y es que el Estado en un escenario tan excepcional como el actual, pueda comprar directamente lo que necesita de los fabricantes, ya que en un mercado como el que acabamos de describir, depender de intermediarios significa pagar un precio muy por encima del real, con altos riesgos de incumplimiento en la entrega y sacrificios en la calidad; realidad a la que está resignado el Estado en el contexto legal actual.

En vista de esto, aunque es algo que ameritaría un abordaje más profundo, en este momento podría explorarse la opción de someter dentro de la solicitud de declaratoria de emergencia al Congreso - donde se limitan incluso derechos fundamentales y garantías de carácter constitucional - otorgar al Estado la facultad de comprar directamente a fabricantes reconocidos, los insumos que necesita para la guerra sanitaria contra el COVID-19, con los límites y controles necesarios para garantizar que no se abuse de dicho poder (3). 

Notas:

(1) Es importante hacer la distinción de los procesos de emergencia que aquí explicamos de aquellos procesos de urgencia que cualquier entidad del Estado puede realizar en cualquier momento (incluyendo dentro de una situación de emergencia) sustentada en una situación particular que solo concierne a dicha institución y a sus funciones (Ver artículo 6.4 Ley No. 340-06 y artículo 4.7 Reglamento 543-12).

(2) Para una explicación más exhaustiva de los procesos de compras públicas de emergencia recomiendo leer este artículo escrito por Babaji Cruz http://obcp.com.ar/opiniones/compras-publicas-de-emergencia-y-el-covid-19-reflexiones-caso-dominicano.

(3) En una segunda parte abordaremos los retos que presentan los procesos abiertos al momento de la declaratoria de emergencia, los contratos activos y el uso de las compras públicas como estímulo para la reactivación de la economía.

Noticias relacionadas

Por

Noticias relacionadas

Comentarios
Seguir leyendo

Lo más leído

Más noticias

Síguenos en nuestras redes