Un presupuesto legalmente estructural con el cual resolver innúmeros problemas y la tradicional oposición a la generación de nuevos impuestos es un desafío constante para todas las administraciones públicas en su labor de realizar las obligaciones propias a su naturaleza. Incluso, cumplir con sus obligaciones resulta ser una labor más retadora cuando no sólo tiene que lidiar con aquellos problemas habituales a los que estamos acostumbrados socialmente, sino que la Administración en la actualidad, se ve enfrentada a asuntos tan críticos e importantes, tales como el cambio climático y la procura de protección del medio ambiente, que en suma requieren de difícil tratamiento, así como también en algunos casos luchar contra el terrorismo y el decaimiento de estructuras económicas neurálgicas, más la natural tarea de ejecutar todo lo anterior bajo la sombrilla del principio de buena administración, evitando a toda costa la ineficiencia administrativa y la corrupción. No es actividad fácil, más aun cuando nos resulta cuesta arriba pensar en una Administración Pública que cree elementos excesivamente innovadores para solucionar problemas de esta naturaleza de manera eficiente, más allá de aquellos métodos a los que nos tiene acostumbrados.
Sin embargo, la innovación en el sector público ya no es más un lujo si la Administración se permite trabajar de la mano con innovadores (de todos los campos) para hacer que sus políticas públicas ayuden a cerrar las brechas de los desafíos altamente retadores de nuestros días logrando hacer más con lo menos, tomando como insumo las ideas que puede aportar el sector privado. Y precisamente uno de los vehículos (aunque no es novedoso) que permiten que esta colaboración sea posible son las llamadas alianzas/asociaciones/colaboración público-privadas o más comúnmente conocidas por sus siglas “APP”.
El término asociaciones público-privadas describe una gama de posibles relaciones llevadas a cabo mediante contratos —usualmente— a largo plazo entre la Administración Pública y el sector privado en el contexto de materializar la elaboración de infraestructuras y/o proveer servicios relacionados al interés público, partiendo de una iniciativa pública o privada. Esa alianza viene muy marcada por el hecho de que la inversión y los riesgos son asumidos en su mayor parte o en su totalidad por el sector privado, y en el mayor de los casos existe una constante valoración del desempeño del sector privado para fines de remuneración.
Al respecto, queda claro que el término inversión se refiere a los bienes de capital destinados para el proyecto, pero como se desprende del concepto ut supra, estos contratos no son estructuras jurídicas simples y no todo es tan evidente, sobre todo por la estricta planeación que requieren los métodos de financiación, así como los mecanismos de pago relacionados a los estándares de calidad del desempeño privado en los cuales ha de tomarse en consideración las posibles contingencias que puedan surgir con el tiempo y sobre quiénes recae su responsabilidad, de ahí que entonces se hace necesario preguntarnos: ¿qué entendemos por riesgo en las asociaciones público-privadas?, veamos:
Tal como en su momento planteó Ortega y Gasset: “Hoy el hombre no vive ya en la naturaleza sino que está alojado en la sobrenaturaleza que ha creado, en un nuevo día del génesis, la técnica” [1].Vivimos en lo que el sociólogo alemán Ulrich Beck nos describe como “la sociedad del riesgo”, debido a todos los elementos que el hombre ha incorporado en la sociedad y que representan o pueden representar una proximidad de contingencia a los objetivos naturales que se pretenden ejecutar. Entonces, los riesgos están asociados a eventos futuros y probables que pueden incidir en el alcance del cumplimiento del objeto del contrato, así como en la calidad del bien o servicio público del que se trata la Alianza Público-Privada. De esta manera, vemos que cuando los riesgos se transfieren al sector privado, el Estado ahorra sus recursos públicos y controla de mejor manera su economía, el interés público, su política de planificación, así como la gestión del mercado y, puede adquirir bienes a precios competitivos, además de llevar a cabo lo que mejor sabe hacer, que es gestionar y regular el cumplimiento, al mismo tiempo que utiliza la constante innovación del sector privado para mejorar la eficiencia y la calidad del bien o del servicio público.
Aspectos como el económico, financiero, político, jurídico, social, operacional, de catástrofes naturales, del medio ambiente, tecnológico, institucional e incluso del propio contrato son parte de los riesgos a los que se enfrentan los contratistas y que pueden influir de forma negativa en el desarrollo normal de los contratos, de lo que resulta ser una gran verdad el hecho de que usualmente se delega el riesgo sobre los privados por su capacidad de creatividad para afrontar los problemas de manera eficiente, así como contar con el apremio de que dependiendo de la calidad de su desempeño obtendrá beneficios, lo cual lo conmina a actuar bajo parámetros de excelencia, esto es así porque estando la Administración regida por un principio de vinculación positiva a la ley y de relaciones regladas, aunque posea discrecionalidad tiende a limitarse y no siempre adoptar las mejores decisiones.
Los esfuerzos para mejorar el rendimiento de los servicios públicos o la generación de infraestructuras requieren enfoques innovadores, sin embargo, el sector público muchas veces permanece sumido en el miedo al fracaso, y naturalmente las realidades políticas conducen a esta aversión al riesgo —los fracasos hacen titulares que perjudican— mientras que los éxitos se extienden a millones de personas sin mayores consecuencias que las positivas. Y es que, la experiencia así lo relata, por lo tanto es imprescindible adoptar lo mejor del sector privado y tenerle como aliado, como señala el profesor Esteve Pardo cuando:
“En el Siglo XIX, en plena revolución industrial, se constituyeron en Alemania asociaciones privadas de ingenieros e industriales que realizaban controles técnicos de artefactos que generaban riesgos, sobre todo calderas de vapor que por entonces explotaban con alguna frecuencia. En un momento dado, el Estado —la primera expresión la ofrece la Verdornung del Estado prusiano de 1874 — reconoció este tipo de controles y certificados como propios, como si hubieran sido realizados por su Administración y con sus propios funcionarios. El Estado prusiano ya era consciente entonces de que el conocimiento técnico estaba más del lado de las empresas y sus ingenieros que de los burócratas de su Administración, muy reconocidos en la tramitación de expedientes, ordenación de registros y otras muchas tareas, pero escasamente capacitados para apreciar las complejas cuestiones técnicas que se planteaban en torno a la seguridad de toda una serie de artefactos industriales.” [2]
Ahora bien, con lo anterior no quisiera amedrentar al sector privado en caso de darse la oportunidad de participar o propiciar una iniciativa en un contrato de esta naturaleza de verse con temor de tener que asumir los riesgos, todo lo contrario, si incluso el mismo sector privado está acostumbrado a lidiar en los contratos administrativos tradicionales con cláusulas relativas al riesgo que recaen sobre ellos, y que nuestra legislación vigente plantea sobre todo cuando se trata de concesiones (que son posibles llevar a cabo bajo esta modalidad) y que se realizan a riesgo y ventura del contratista; más bien he de aclarar que cada contrato tiene sus propias características y de acuerdo a experiencias comparadas, para llevar a cabo el contrato de APP debe de manera implícita contar con los estudios que cuantifiquen los riesgos así como presentar un plan de mitigación correspondiente, sin dejar a un lado el hecho de que es preciso estudiar cuál de las partes se encuentra en una mejor posición para prevenir el riesgo o en todo caso controlarlo y administrarlo, y a partir de ahí entonces iniciar a configurar el contrato. En Europa se le ha denominado como “competitive dialogue” [3] para referirse a que las partes contratantes puedan dialogar bajo ciertas condiciones la estructura del proyecto, así como los términos de la APP.
Lo que se requiere del sector privado con estos contratos es su capacidad de innovación en general y su tecnología así como su gestión profesional caracterizada por el mantenimiento y optimización del ciclo de vida. La República Dominicana requiere cuanto antes la implementación de más contrataciones bajo la modalidad de alianzas público-privadas pero esta vez amparadas bajo un marco legal robusto que procure aprovechar lo mejor del sector privado para mejorar la labor del sector público. En fin, ganar-ganar.
[1] José Ortega y Gasset. “Meditación de la Técnica”. Publicación web disponible en: https://francescllorens.files.wordpress.com/2013/02/ortega_meditacion_tecnica.pdf . (Acceso el 20/11/2017)
[2] José Esteve Pardo. “La extensión del Derecho Público. Una reacción necesaria”. Revista de Administración Pública, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), pág. 35
[3] Carsten Greve. “Public-Private Partnership in Bussines and Government”. En Wyn Grant, Graham K. Wilson y David Cohen, The Oxford Hand-book of Bussiness and Government. Oxford. Oxford University Press, (2010), pág. 591.