El tratamiento de temas científicos se pretende sea de la exclusividad de sus cultores tanto es así que hasta hemos acuñados una expresión que pretende santificar esa visión, cuando decimos “zapatero a su zapato”. El conocimiento científico es un producto esencialmente social, y como tal no puede ser asunto solo de presuntos entendidos, sino también de la colectividad humana. En ese sentido, abogamos por la más amplia difusión de esos temas a pesar de lo técnico y complejo que aparentan ser.
En asuntos de derecho, la difusión y discusión de los temas no solo es factible por la validación de los mismos que puede hacer la sociedad, sino también porque contribuye a elevar su conciencia jurídica, cuestión que en un Estado Social y de Derecho, debería constituir uno de sus principales propósito.
Hoy, cuando volteamos nuestra mirada a la concesión que en el pasado hiciera el Estado dominicano a una empresa de nacionalidad colombiana para que construyera y explotara la carretera que comunica a Santo Domingo con la provincia de Samana, y su corolario “Peaje Sombra”, se impone la necesidad de revertir las condiciones leoninas que se concertaron en el contrato, lo que nos sitúa eventualmente en una controversia con dicha empresa.
Se conocen de algunas propuestas para revertir las condiciones del contrato, en especial las que tienen que ver con el conocido peaje sombra, juristas, no juristas y población en sentido general se pronuncian al respecto, y sobre el tema considero necesario precisar dos premisas esenciales a la hora de proponernos la solución legal del problema. La primera, es la naturaleza jurídica del contrato de concesión de la autopista, y la segunda, la existencia de una clausula arbitral en dicho contrato.
La concesión fue la modalidad adoptada para la construcción y explotación de la vía del nordeste, entendida esta como los contratos que celebran las entidades estatales con el objeto de entregar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien.
El contrato de concesión que puede ser nacional o internacional, en atención a que los elementos que los integren estén conectados o no, con más de una soberanía, en el caso que nos ocupa, el contrato es catalogado como un contrato de concesión internacional.
En cuanto a la existencia de una clausula arbitral, es oportuno hacer saber sobre todo a aquellos que no son técnicos en la materia, que esta es una clausula en las que las partes de un contrato convienen libre y voluntariamente acudir a un árbitro o a un órgano arbitral, para que sean estos, los que diriman cualquier diferendo que pueda presentarse durante la vida del contrato.
Sentadas las premisas del contrato de concesión internacional y la existencia de una clausula arbitral en el contrato que concesionó la Autopista del Nordeste a las empresas Odinsa Hilding, Grodco SCA y Consorcio Remix, quienes conforman el consorcio dominico-colombiano, así como de la existencia de una clausula arbitral en dicho contrato, habrá que colegir, que la solución a cualquier diferendo actual o futuro entre las partes que lo convinieron, solo es posible en el marco del litigio arbitral.
A pesar de las bondades _que las tienes_ del arbitraje internacional, entre nosotros no es muy bien visto por razones diversas y que en sus mayorías no están asociadas a la naturaleza de dicha institución, sino al incorrecto uso de la contratación y del litigio arbitral que solemos hacer. No obstante, tenemos importantes precedentes que nos han beneficiado en su uso. Esta semana que recién concluye la prensa recoge la información de que la República Dominicana salió airosa de una demanda arbitral en el Tribunal Arbitral del DR-CAFTA, sobre la base del Capítulo 10 sobre Inversión del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos.
En la demanda arbitral que acabamos de referenciar la parte demandante pretendía que el Estado dominicano, le indemnizara por un monto de US$41,500,000.00 por presunta violaciones al DR-CAFTA en lo atinente a: el Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, Nivel Mínimo de Trato y Expropiación e Indemnización. El éxito en dicho litigio, y otros del pasado reciente como el de la empresa Haina Investment Co, por el que recibimos ganancias por el monto de 30 millones de dólares, deberían observarse para modificar la percepción negativa que sobre el arbitraje internacional tenemos los dominicanos.
Apoderar a la justicia dominicana para que pronuncie la nulidad del contrato de concesión internacional suscrito entre la República Dominicana y el consorcio dominico-colombiano de la Autopista del Nordeste constituiría un desacierto jurídico, toda vez que nuestra contraparte recurriría al medio de inadmisión por incompetencia del tribunal, y en buen derecho esa instancia judicial al comprobar la existencia de la clausula arbitral, no tendrá más opción que pronunciarla.
La República Dominicana está si se quiere, condenada a tener que continuar con la negociación directa con su contraparte, y adecuar nuestras pretensiones a las técnicas de negociación ganar-ganar, pues de lo contrario deberá acudir a la Corte Arbitral de Nueva York para dirimir el diferendo, y la factibilidad de el uso de la solución arbitral no me parece muy halagüeña, pero de ello nos ocuparemos en la próxima entrega.