La existencia de una cláusula arbitral en el contrato de concesión de la Autovía del Nordeste implica el compromiso País de acudir al arbitraje para dirimir cualquier controversias que se susciten durante la vida del contrato, y esta es la razón por la cual observamos que apoderar a la justicia ordinaria para reclamar la nulidad del “Peaje Sombra” constituye un desacierto jurídico.
Al momento de convenir el contrato, el Estado y su contraparte decidieron que la Corte Arbitral de Nueva York, fuera el órgano arbitral para dirimir cualquier diferendo que se presentara entre ellos, consignando esto como compromiso arbitral en una de sus clausulas, y ello implica que no solo sus árbitros sean los competentes para conocer los reclamos, sino también, que la sede del arbitraje sea la ciudad de Nueva York y el derecho aplicable el anglosajón.
Exponer en un eventual arbitraje las condiciones leoninas del contrato y las gravosas condiciones financieras chocará con el muro infranqueable que supone el principio de “autonomía de la voluntad”, lo cual se traduce en la inferencia de que al momento de la contratación el Estado emitió su consentimiento de manera libre. Si al cabo no fuere suficiente acudirán al principio pacta sunt servanda, otro de los principios cardinales del Derecho Civil, recogido en toda la legislaciones de origen romana germánica, y cuyo contenido se resume en que los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento, por lo que no solo debe cumplirse con lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley.
Y si bien pudiéramos usar como argumento para decretar la nulidad al menos del “peaje sombra” sobre la base del principios rebuc sic stantibus, cláusula adherida a todo tipo de contrato o tratado, y en virtud de la cual pueden ser revisados siempre y cuando concurran circunstancias nuevas, que alteren las condiciones que se tenían cuando entraron en aplicación las obligaciones.
A decir de José Antonio Ferrer “La cláusula rebuc sic stantibus pretende un restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, esto es, que una parte no se vea más beneficiada que la otra por mantener las condiciones de un contrato que se pactó antes del hecho imprevisible e inevitable”. Esa cláusula persigue que las partes se vean en igualdad de condiciones a través de la modificación del contrato que los liga, y que la parte aventajada iguale posición con la aventajada, y evitar la excesiva onerosidad.
Para ilustrar la practicidad de la figura rebuc sic stantibus, acudamos a la experiencia reciente del algunas naciones europeas. Países del viejo continente que se acogieron al uso del principio por entender que la pandemia de la COVID-19, constituyo un hito transcendental que modificó las condiciones de contrataciones. En España, por ejemplo, se emitió resolución judicial que suspendía el pago de arredramiento por entender que las condiciones de la pandemia habían cambiado las condiciones de la contratación.
Pero aventurarnos a acudir al principio de rebuc sic stantibus para reclamar la modificación del contrato que nos ata con el consorcio dominico-colombiano, no nos garantiza el resultado que se persigue, toda vez que dicho principio aunque de aceptación excepcional en el derecho romano-germánico, no corre del todo la misma suerte en el derecho sajón aunque algunos tratadistas señalan que se asimila a las figuras del “frustration of purposes” en el Reino Unido o la “impracticability” en los Estados Unidos.
Así las cosas, reiteramos nuestro parecer sobre la vía de negociación entre el Estado y el Consorcio, en el marco de una estrategia ganar-ganar y no aventurarnos a procedimientos judiciales o arbitrales, dado los altos riesgos que implican para la Republica Dominicana. Más creemos que la experiencia debe ser aprovechada. En el futuro las contrataciones internacionales dominicanas deberán ser manejadas con mejores criterios a la hora de suscribirlas, y especialmente en lo atinente al compromiso arbitral que se adopte.