El pasado quince de junio del año en curso fue publicado en este mismo medio un trabajo escrito por mí intitulado “La muerte de la tutela cautelar en el ámbito de lo contencioso-tributario”. El muy comentado texto tenía por fin establecer, a través de un sano ejercicio crítico, que el razonamiento esgrimido por el Tribunal Superior Administrativo, especialmente su Primera Sala, respecto a la necesidad de agotar preceptivamente un ritualista y tedioso proceso en la sede administrativa —proceso éste contenido en el Código Tributario— de manera previa a la obtención de una decisión en lo contencioso-administrativo, significaba sin más ni menos un enterramiento de la tutela judicial efectiva, principio cardinal en el Estado Constitucional. Un insensato juicio que trastocaba la tutela judicial efectiva, dada la decisiva influencia de la tutela cautelar sobre ésta. No habrá efectividad en la tutela judicial sin tutela cautelar.
Un valiosísimo criterio, sin embargo, ha sido expuesto en una decisión reciente. Me refiero a la sentencia núm. 0030-02-2018-SSEN-00216, dictada por la Primera Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA) en fecha veintitrés (23) de julio de 2018. En la misma se abordan importantes cuestiones que realzan el aturdido derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se trata de una sentencia emitida a propósito de una solicitud de medida cautelar que tenía por objeto hacer cesar los efectos ejecutivos y ejecutorios de una “resolución de reconsideración” (acto administrativo) hasta tanto fuese decidido el recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto en contra de dicha resolución. Además de asentar el carácter provisional de las medidas cautelares, “las cuales hacen cosa juzgada formal, pero no material” —indica la sentencia—, fundándose en el criterio expuesto por la Suprema Corte de Justicia (Sentencia núm. 2, B. J. 1258, 2 de septiembre de 2015, Tercera Sala), la Primera Sala del TSA hace gala del “buen derecho” al plasmar el fin constitucional de las medidas cautelares: “(…) son un remedio judicial tendente a asegurar la eficacia de una eventual sentencia (…) son instrumentos para asegurar la integridad de las situaciones jurídicas, constituyendo un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la Administración pública y, por tanto, poseen un rango constitucional, toda vez que permiten al administrado tener la certidumbre de que la decisión judicial será materialmente eficaz, garantizando así la tutela judicial efectiva, y el debido proceso reconocido por nuestra Constitución en el artículo 69.”
Que se reconozca judicialmente que las prerrogativas de poder público de la Administración encuentran un muro de contención en la tutela cautelar constituye —justo es decirlo— un magnifico paso de avance en la consolidación de un todavía anímico Estado de Derecho. Más aún, evidencian la evolución y fortalecimiento de un contencioso-administrativo —históricamente mermado— cuyo principal fin es el de controlar los comportamientos (Meilán) antijurídicos de los poderes públicos. Tal es el mandato que la Constitución pone sobre sus hombros. De ahí que la lectura ritualista de un agotamiento previo y preceptivo, para el contribuyente que opte por cuestionar la juridicidad de la actuación de la Administración tributaria, de una sede administrativa dominada por una suerte de “undertaker” tributario (el Ejecutor Administrativo), no tenga ya vigencia. Y es que el criterio judicial analizado, ante un “vacío normativo”, hace hincapié en la “aplicación indistinta” de las disposiciones que regulan las medidas cautelares en la Ley núm. 13-07 y en el Código Tributario, resaltando así el “derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” y previendo que “las medidas cautelares constituyen un instrumento de este derecho”. Lo anterior, entonces, permitiría al administrado, dice la Primera Sala del TSA, “tener la certidumbre de que la decisión judicial será materialmente eficaz.”
Otras cuestiones que atañen al ámbito de lo cautelar en la materia tributaria son abordadas en el bien motivado fallo. Por el momento me permito analizar tres: (i) el periculum in mora en lo contencioso-tributario, (ii) el fumus bonus iuris y su incidencia en el propio periculum y, finalmente, (iii) la distinción entre las medidas ejecutivas y conservatorias en la sede cautelar.
- El periculum in mora en lo contencioso-tributario: el caso de la “simple afectación económica”. Era común ver en la jurisprudencia, incluso comparada, que la intervención del juez cautelar estaría condicionada a que los perjuicios por la demora judicial no sean de naturaleza económica. Se alegaba que el Estado era siempre solvente y que podía compensar en cualquier momento los daños así alegados. Esto último es enfrentado por la Primera Sala con sobrada claridad al introducir los conceptos de restricción grave de derechos fundamentales o la afectación seria de la actividad comercial (por el monto de dinero “en cuestión”) como excepciones a lo que podría tildarse de regla: la simple afectación económica no daría lugar a la verificación de un periculum in mora (peligro en la demora). Dice al respecto el tribunal:“…si bien ha sido un criterio constante de esta Primera Sala que la “simple afectación económica no necesariamente constituye un peligro en la demora, siempre que los danos que eventualmente se pudieran derivar de la imposibilidad de ejercer el derecho perseguido en la medida cautelar se pueden compensar mediante una adecuada indemnización por parte del Estado”, este presenta ciertas excepciones cuando el pago implique una restricción grave de derechos fundamentales o cuando la actividad comercial se vea seriamente afectada por el monto de dinero en cuestión.”
- El fumus boni iuris y su incidencia en el periculum. La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris —un presupuesto de lo cautelar a veces relegado a un segundo plano— adquiere una especial connotación en el criterio jurisprudencial que se abre camino en el TSA. Ya con anterioridad el juez presidente del TSA, aunque no en cuestiones tributarias, había advertido de la especial relevancia de dicho presupuesto cuando el mismo estaba revestido de una singular fortaleza. Esto es: en la medida en que la apariencia de buen derecho sea más fuerte y más evidente, en esa misma medida el peligro en la demora aumentaría. En términos similares lo indica la sentencia aquí comentada: “…una fuerte apariencia de buen derecho (…) potencializa el peligro en la demora.” El autor de estas líneas va aún más lejos: ningún “comportamiento administrativo” (Meilán), en la forma que sea, puede tener vigencia o surtir efectos, ni por un segundo que fuere, si tiene manifiestos visos de ilegalidad: no importa que su suspensión afecte “gravemente el interés general”, ni que la demora en la declaratoria de su invalidez no afecte al recurrente. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como lo precisó en su momento García de Enterría, se impone.
- Una delimitación necesaria: la tutela cautelar ante las medidas ejecutivas y las medidas conservatorias. No es lo mismo enjuiciar en la sede cautelar un acto administrativo que dicta o contiene una medida ejecutiva, que un acto que contenga una medida conservatoria. Ambas tienen un régimen jurídico distinto: ello supone entonces conclusiones diferentes frente al enjuiciamiento cautelar. Los presupuestos para el otorgamiento de una medida cautelar en caso de impugnación de una medida conservatoria implican un razonamiento distinto: el riesgo del crédito tributario, analizado jurídicamente, por ejemplo, obliga a un examen especial. El artículo 48 del Código de Procedimiento Civil no podrá ser dejado de lado (lo que se traduce en un fumus boni iuris concreto), como tampoco podrá omitirse verificar la juridicidad del “origen del crédito” (certeza del crédito). El citado fallo expresa: “No obstante los efectos de la resolución estar suspendidos y por afinidad las acciones ejecutivas, la administración tributaria ante un riesgo para la percepción del pago de los créditos tributarios o de las sanciones pecuniarias por infracciones, como consecuencia de la posible desaparición de los bienes sobre los cuales podrá hacer efectivos dichos créditos o sanciones, podrá requerir las medidas conservatorias sobre dichos bienes (…) la potestad de tomar medidas conservatorias, provisionales, ha sido conferida a la administración cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, el cobro del crédito tributario y de sanciones por infracciones, vaya a ser frustrado o gravemente dificultado.” En el caso concreto, la Primera Sala del TSA ordenó a la Administración Tributaria “prescindir de efectuar medidas conservatorias” relacionadas a la resolución impugnada por no advertir riesgos en el cobro del crédito.
Enhorabuena por una decisión que marca un antes y un después en la materia cautelar de lo contencioso-tributario. Un fallo paradigmático, si se quiere, puesto que reafirma el compromiso ineludible de la judicatura con la Constitución y los derechos fundamentales. Una sentencia que anima, pues, a decir: ¡las medidas cautelares en lo contencioso-tributario han resucitado!