“Todo sistema que pretende cambiar la libertad por la igualdad termina perdiéndola ambas” Milton Friedman
Siguiendo con nuestra diferencia con los autores Atienza & Ruíz Manero, en lo referente a que solamente hay una regla de reconocimiento; proseguiremos afirmando que si analizamos el concepto de ordenamiento jurídico desde el punto de vista de Santi Romano, nos daremos cuenta que dicho concepto es mucho más amplio que solo “normas jurídicas”, “regla jurídica”, “enunciado jurídico”, porque Santi Romano lo vincula con el concepto de Institución, y una institución tiene derecho.
Santi Romano haciendo una equivalencia de los conceptos de institución y ordenamiento jurídico, citando el derecho inglés, que nadie calificará de poco evolucionado, considera como “law” no solo los estatutos emanados de los parlamentos, sino también a toda regla, cualquiera que sea su origen y contenido, que los tribunales apliquen y hagan observar, lo cual significa que por la constitución de los sistemas jurídicos, de los ordenamientos y de las instituciones, es que existen muchas reglas de reconocimientos para la toma de sus decisiones, lo que resulta poco probable, darle “identidad al sistema jurídico”, mediante una sola regla de reconocimiento, como plantean Atienza & Ruíz Manero.
Neil Maccormick, en su obra “Retórica y Estado de Derecho: Una teoría del razonamiento jurídico”, también sostiene que: “En primer lugar, en el derecho hay una especie de libro maestro de reglas, la Constitución, las leyes, la legislación delegada, los códigos y similares; además, posiblemente los precedentes… ”.
Lo que sí ellos pudieren sostener es que, a partir de la constitución jurídica es posible formular con suficiente exactitud una determinada teoría jurídica-dogmático, tal como establece Theodor Viehweg.
En este sentido, mediante la diversidad de reglas, el método de relación jurídica, lo que persigue es un ordenamiento de las normas de ese tribunal, o bien que establezcan los fundamentos que permiten interpretar y argumentar otras sentencias.
En congruencia con el pensamiento antes planteado, Leibniz nos enseña que: “Todo ello exige que, o bien se ordenen las leyes, o bien que se establezcan los fundamentos que permitan interpretarlas y suplirlas cuando haga falta. Estos fundamentos deben ir acompañados de un método seguro, que actué como hilo en el laberinto y que haga que los principios se apliquen a los variados casos judiciales”.
En adición, sostiene Leibniz, que de este ordenamiento surge una organización del Estado acorde con la razón, con las circunstancias concretas y con el derecho civil. Por consiguiente, el planteamiento de Leibniz, abarca más que el de Santi Romano, porque retrata un “Estado acorde con la razón”, por lo que a mi humilde entender, es Leibniz el primero que habla de un “Estado acorde con la razón”, del cual se nutrió Kant.
En consecuencia, la regla de reconocimiento no tiene necesariamente que ser aceptada y practicada por el conjunto de la judicatura, como plantean Atienza & Ruiz Manero, para ser una regla de reconocimiento.
La regla de reconocimiento, tampoco puede existir como una norma convencional en principio, ya que ella es de aplicación obligatoria para el órgano que la produce, máxime si se produce o se basa en razones morales.
De ahí que ella se convierte en una convención, cuando se convierte en ley universal, verbigracia: El caso del hijo que hereda al padre. El hijo lo mata. Se produce una sentencia que estableció que el hijo no puede heredar al padre por medios ilícitos, como el homicidio voluntario. Esto último, en principio fue una regla para el tribunal, que más luego se convirtió en una ley universal. Dicho acto normativo puede permanecer en el tiempo, pero también puede agotarse en su propia realización.
Atienza & Ruiz Manero, aseveran que la noción “Hartiana” de “regla de reconocimiento” es la unidad del sistema jurídico y de la obligatoriedad de sus fuente últimas. En definitiva la unidad del sistema jurídico no se logra en base a una sola regla de reconocimiento, como plantean dichos autores, aunque sí creo en la obligatoriedad de su fuente última y lo sustento porque cuando se habla de la obligatoriedad de su fuente última, está planteando el respeto de los tribunales a su última y propia decisión. Porque, en suma, la “regla de reconocimiento” solamente es válida para el tribunal que la dictó y para aquellos que la asuman.
Fikentscher sostiene en su obra “Método del derecho en exposiciones comparadas”, específicamente en el tomo 4, se refiere a la “norma del caso”… La norma del caso dice Fikentscher, es lo que queda del círculo hermenéutico, cuando este es roto. Representa la regla según la cual no sólo se ha de resolver este caso, en atención al cual fue construida, sino, como ella es una “regla”, de todo caso similar. “La suma de las normas del caso es el derecho objetivo”.
Queremos que se retenga: Que en una sentencia un juez dicta una norma, una regla de reconocimiento, un método; que ella tiene enunciados, afirmaciones y negaciones, las cuales le dan identidad a la sentencia, no al sistema jurídico, y que no existe una sola regla de reconocimiento. Por tanto – parafraseando a Kelsen- cualquier contenido puede ser derecho. A esto hay que contraponer la fórmula de Radbruch: “La injusticia extrema no es derecho”, lo que significa que se produce otro derecho.
Hablar de una sola regla de reconocimiento, es reducir la libertad de los demás.