En un importante artículo, el Profesor Jorge Prats (“Jorge Prats”), plantea que admitir la recusación de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) supondría no solo afectar la institucionalidad del CNM, también podría alcanzar la funcionalidad del Tribunal Constitucional (TC), así como afectar la legitimidad democrática de la primera. Sin embargo, en esta nueva conversación con el profesor expreso que, aunque los planteamientos del profesor son importantes, no son convincentes para no admitir la recusación de los miembros del CNM.
Primero, la equiparación entre el CNM y el TC no es un buen punto de partida. Contrario a la situación del CNM, la Constitución prevé que las decisiones del TC serán adoptadas por una mayoría de 9 votos y la Ley 137-11(LOTCPC) prevé que no es posible la recusación de sus miembros, lo cual sirve de protección para la protección del quorum y evita aplicar la regla de la necesidad que impide que proceda la recusación si el órgano no puede funcionar.
Por igual, apoyándome en un argumento de F. Tena de Sosa, Jorge Prats tiene razón cuando indica que los jueces del TC no pueden ser sustituidos, pero, los miembros del CNM pueden ser sustituidos. Esta distinción es importante. La Constitución prevé que el Presidente de la República puede ser sustituido por el vicepresidente (Art. 178 CRD). Además, las preocupaciones sobre los partidos de oposición también quedan cubiertas ya que la Constitución no habla de personas específicas que asumirán los puestos de consejeros, dice que serán electos de sus respectivas cámaras (Art. 178, 3 y 5 CRD), lo cual implica que pueden ser sustituidos para la situación en particular. Lo mismo sucede con el Procurador General de la República que bajo la Ley Orgánica del Ministerio Público puede nombrar sus sustitutos (Art. 30.1); el secretario del CNM puede ser sustituido por otro miembro de la SCJ (Art.178.7 CRD). De modo que no queda claro cómo la posibilidad de recusar a los miembros del CNM abriría la puerta para la recusación de los miembros TC, sobre todo si lo que se busca proteger es la imparcialidad.
Pero, Jorge Prats por igual omite un punto práctico que hace inoperante su argumento respecto al TC y que nos obliga a considerar la regla de la necesidad para este órgano que es la posibilidad de las inhibiciones. En efecto, las inhibiciones de los jueces del TC no están prohibidas por la Constitución y la ley, más aún, las juezas y jueces han recurrido a ellas en más de 170 ocasiones (TC/0065/12; TC/0074/12; TC/0211/13; TC/0212/13; TC/0243/13; TC/0273/), más aún las partes lo han solicitado (Véase TC/0192/13; Exp. TC-05-2012-0009). De modo que, puede ocurrir que el nivel inhibiciones voluntarias o no, afectando el quorum mínimo de votación del tribunal que impediría su funcionamiento, entonces, aplicaría la regla de la necesidad antes explicada que sí prevalecería sobre el derecho a la imparcialidad. Si lo anterior es cierto, contrario al argumento de Jorge Prats, el artículo 28 LOTCPC podría ser constitucional no solo porque protegería el funcionamiento del órgano ante la imposibilidad de sustituciones, sino que sería a la vez constitucional si la prohibición de recusar no impide las inhibiciones voluntarias o solicitud de inhibición.
Además, siguiendo el canon de la historia legislativa, el Congreso estaba al tanto de que podía proteger a un órgano contra la recusación en beneficio del quorum. Aunque aplicó dicha solución al TC bajo la Ley 137-11 del 13 de junio de 2011, no la adoptó para los miembros del CNM en la Ley 138-11 del 21 de junio de 2011, situación que nos permitiría concluir que el Congreso no tenía interés en restringir o suprimir la recusación para los miembros del CNM.
En resumen, el derecho a la imparcialidad puede perfectamente oponerse a los miembros del CNM mediante un planteamiento de recusación, inhibición o solicitud de igual naturaleza (Art. 69.2; Art. 69.10 CRD; L. 107-13, Art. 19), a menos que – bajo un escenario extremo – por motivos de quorum se afecte la funcionalidad del CNM para lo cual se recurriría a la regla de la necesidad para permitir la función republicana que persigue el CNM. Pero, como vimos, esta situación es posible superar ya que es posible que los miembros del CNM puedan ser sustituidos, lo cual no ocurre con el TC por efecto de que no es posible sustituir a sus miembros como sucede con el CNM. Por ello, el argumento de Jorge Prats – aunque atractivo – falla al no realizar las debidas distinciones entre el CNM y el TC.
Segundo, siguiendo al prof. Nassef Perdomo, desde el punto de vista político, Jorge Prats, con mucha razón, le da importancia al pluralismo y al equilibrio de la integración del CNM para alcanzar acuerdos y medidas de lugar para asegurar su legitimidad democrática. Pero, si la legitimidad es la virtud de las instituciones políticas y las decisiones que se adopten en ellas (F. Peter, 2017), entonces, el pluralismo y el equilibrio de la integración del CNM que postula Jorge Prats no son los únicos valores que aseguran su legitimidad democrática.
Valores como la imparcialidad en la adopción de decisiones por órganos democráticos y republicanos aseguran la legitimidad (Cf. Habermas; Rawls; Raz). La legitimidad como imparcialidad es políticamente fundamental porque sin ella no podemos obligar a las personas asumir reglas y valores que no comparten que no pueden ser justificado con objetividad, y así garantizar la aceptación de las cargas, beneficios por parte de las instituciones políticas (Nagel, 1987). Más aún, para la legitimación son necesarias tanto la igualdad y la imparcialidad para alcanzar este estado (Rothstein, 2009).
En efecto, la composición del CNM no asegura por sí misma la equidad (fairness) de sus decisiones, ni mucho menos la justeza, para los que vinculan la justicia y la legitimidad democrática. Pero, el procedimiento institucional, sobre todo para proteger valores como la imparcialidad, va de la mano con la legitimidad democrática y, por ende, nuestra capacidad de aceptar las decisiones del CNM. La sustancia normativa de una sociedad bien ordenada está en el proceso (Cf. Habermas, 2015: 251). La legitimidad, entre otras cosas, se concibe en que se adoptaron decisiones en cumplimiento de los procedimientos legales (Weber, 2012); si esto es así, entonces, los miembros de la sociedad entenderán y aceptarán la decisión porque asumen que no fue adoptada de manera arbitraria, razón por la cual obedecemos y nos vinculamos a la decisión de poder. Por ello la legitimidad como imparcialidad es importante.
El ejercicio del poder conforme al procedimiento establecido en leyes y en constituciones – por ejemplo – nos dan razones para aceptarlas, aunque no la compartamos. (Cf. Rosler, 2018: 125-26; Luhmann, 2014: 88-89); es el parámetro para aceptar decisiones como legítimas, aunque no es el único. La legitimidad democrática como imparcialidad no puede lograrse si la decisión está precedida por un ambiente donde el destinatario no tiene garantías de que no será tratado con prejuicios, privilegios, arbitrariedad. La recusación o reclamo por parcialidad ayuda a mantener la confianza de los interesados y del involucrado y, por lo tanto, incrementa las posibilidades de que las decisiones del CNM sean aceptadas, alcanzando así su legitimidad democrática.
Esta aceptación viene por el hecho de que, si se sigue el procedimiento de manera imparcial, el CNM no adoptará una decisión arbitraria, de lo contrario los miembros de la sociedad no tendrán buenas razones para aceptar aquella. La integración y pluralismo del CNM son importantes, pero, no son suficientes sin la imparcialidad, porque el ejercicio del poder no solo alude a los que los integran, también a la forma de ejercerlo, y es ahí donde radica la legitimidad democrática de toda decisión del CNM, como de cualquier órgano de poder en la república.