Para Joseph E. Stiglitz, “la desigualdad es la causa y la consecuencia del fracaso del sistema político, y contribuye a la inestabilidad de nuestro sistema económico, lo que a su vez contribuye a aumentar la desigualdad”. En efecto, una de las razones generadoras de crisis en el sistema económico es la desigualdad que existe entre las partes que participan en el mercado financiero. Esta desigualdad no se genera por el fracaso de las normas prudenciales que garantizan la estabilidad del sector financiero y la protección de los depositantes, sino más bien por la misma característica del mercado financiero: un mercado de información asimétrica.
Esta desigualdad de información que existe entre los depositantes y las instituciones depositarias convierte el mercado financiero en un mercado vulnerable a las situaciones de dificultad patrimonial que afectan a las entidades de intermediación financiera. Esto, pues, las instituciones depositarias constituyen organizaciones que en el desarrollo de sus actividades pueden presentar situaciones de insolvencia, ya sea por causas imputables a la gestión o por razones exógenas, como consecuencia del desbalance entre activos sanos y disponibles para cumplir sus compromisos, generando así el debilitamiento de la confianza pública de los depositantes. Esta situación resulta de alto riesgo para la estabilidad del sistema económico, pues provoca un desajuste macroeconómico en el flujo de recursos en la economía y la pérdida de eficiencia en las operaciones comerciales.
Por esta razón, el mercado financiero es un mercado altamente regulado, en el cual las operaciones bancarias se encuentran sujetas a la supervisión constante de la Administración Monetaria y Financiera. Así lo establece el artículo 57 de la Ley No. 183-02 que aprueba la Ley Monetaria y Financiera, de fecha 3 de diciembre de 2002 (en lo adelante “LMF”), al señalar que “las entidades de intermediación financiera estarán, individualmente y en base consolidada, bajo la supervisión de la Superintendencia de Bancos en el modo, forma, alcance y acuerdo al procedimiento determinado reglamentariamente (…)”. Esta supervisión incluye, como bien señala la doctrina, “cuatro momentos o etapas: autorización, seguimiento, la aplicación de medidas correctivas y la reestructuración y/o cierre de las entidades financieras y demás personas sujetas al control del supervisor bancario”. De esta afirmación se desprende que la Administración Monetaria y Financiera cuenta con mecanismos de resolución bancaria a fin de superar las situaciones de inestabilidad empresarial por la cual atraviesan las entidades de intermediación financiera, con la finalidad de preservar la confianza de los depositantes en el sistema financiero. Estos mecanismos de resolución consisten en la intervención inmediata por parte del supervisor bancario en las actuaciones realizadas por las instituciones depositarias en aquellos casos en que exista un peligro o riesgo grave en su estabilidad empresarial.
En efecto, el artículo 59 de la LMF establece que “las entidades de intermediación financiera deberán en todo momento cumplir con las disposiciones de esta Ley, los Reglamentos dictados para su ejecución, las Resoluciones de la Junta Monetaria y las Circulares dictadas por el Banco Central y la Superintendencia de Bancos, sin necesidad de requerimiento previo por parte de la Administración Monetaria y Financiera”. Así pues, es posible comprobar que en el mercado financiero el derecho fundamental a la libre empresa se ve limitado por los derechos de los depositantes, pues la desconfianza del público puede generar el colapso del sistema económico. Esto, nos obliga a preguntarnos, ¿los servicios financieros constituyen servicios concesionados por el Estado? La LMF responde esta interrogante en su exposición de motivos al diferenciar los servicios de interés económico general de los servicios públicos. En efecto, esta ley señala que “una cosa es que el funcionamiento efectivo del sistema financiero se considere económicamente un bien general, y otra muy distinta es que la intermediación financiera pase a ser considerada un servicio público, con todas las consecuencias jurídicas que ello acarrea”.
En este sentido, podemos afirmar que la intermediación financiera es un servicio económico de interés general que está sujeto a la supervisión constante de la Administración Monetaria y Financiera por las características técnicas propias del mercado. Por esto, como bien nos advierte Fernando Zunzunegui, “la intervención en las crisis financieras no se condiciona a que hayan existido infracciones a la disciplina prudencial, sino que pueden adoptarse tanto durante la tramitación de un expediente sancionador como con independencia del ejercicio de la potestad sancionadora”, pues su función recae básicamente en la “superación de las situaciones de dificultad patrimonial preservando la confianza del público en el sistema financiero”.
Ahora bien, si bien es cierto que la Administración Monetaria y Financiera posee la facultad de intervenir, sin necesidad de requerimiento previo, a las entidades de intermediación financiera, no menos cierto es que la intervención debe estar destinada al saneamiento para la superación de la crisis bancaria. Por esto, el último mecanismo de resolución utilizado por el supervisor bancario para superar la crisis debe ser la liquidación de la entidad de intermediación financiera, pues la confianza del público en el mercado, que constituye la causa y el efecto de la intervención bancaria, resulta mejor protegida con el saneamiento que con la liquidación. De manera que, la Administración Monetaria y Financiera debe evaluar todos los procedimientos posibles para preservar la empresa bancaria antes de acudir a los mecanismos de liquidación ordenada, pues, aunque los servicios financieros constituyen servicios de interés general, el mercado está orientado a la libre empresa y la competencia libre y leal. Esto implica la implementación de un procedimiento previo de saneamiento en la entidad de intermediación financiera en crisis y, en consecuencia, si no se alcanzase una solución adecuada, la adopción de medidas conducentes a la disolución y liquidación de la entidad.
Y es que, la protección de la empresa constituye un principio esencial de los mecanismos de resolución bancaria, por lo que la resolución de la crisis de las entidades de intermediación financiera no se orienta exclusivamente a la protección del crédito sino que busca la preservación de la empresa bancaria. De esta manera lo ha reconocido recientemente la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo, al señalar que “uno de los principios de los mecanismos de resolución, es la protección de la empresa, toda vez que la disolución no debe estar orientado exclusivamente a la protección del crédito, sino que busca hasta donde sea posible, la preservación de la empresa bancaria, entendida como una fuente de riqueza, de productividad y de empleo”. Continúa ese tribunal indicando que “al ser una entidad bancaria una fuente de ingreso, de empleo y de productividad para el país, el órgano regulador está en la obligación de ofrecerle adecuados mecanismos, con la finalidad de evitar pérdidas que afecten la solvencia. Esto así, porque los mecanismos tienen como función principal la protección de los ahorrantes”.
En la indicada sentencia, marcada con el número 00441-2015 de fecha 27 de octubre de 2015, la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo aboga, en síntesis, por el principio esencial de la protección de la empresa bancaria durante los procesos de resolución bancaria. Esto, en el entendido de que en los procesos de intervención de las entidades en crisis la medida a tomar debe ser aquella que menos afecte a la equidad social. Y no es para menos, pues la ambición del supervisor bancario de evitar la desconfianza de los depositantes en el sistema financiero, no puede entorpecer el desarrollo de las entidades de intermediación financiera por la simple incertidumbre sobre su estabilidad empresarial. Por esto, la Administración Monetaria y Financiera, antes de adoptar medidas tendentes a disolver o liquidar la entidad bancaria, debe aplicar mecanismos adecuados de saneamiento, ya sea con ayudas financieras, intervención en la gestión, restructuración patrimonial, liquidación del comerciante bancario, entre otros, para viabilizar la situación patrimonial de la entidad de intermediación financiera. De lo contrario, el procedimiento de disolución o liquidación se torna irregular, apartándose de los principios de justeza y equidad.
Así lo determinó la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo al revocar la Tercera Resolución dictada por la Junta Monetaria en fecha 7 de febrero de 2013, mediante la cual se autoriza a la Superintendencia de Bancos a iniciar el proceso de disolución del Banco de Ahorro y Crédito Mico, S.A, toda vez que la Junta Monetaria, en base al principio esencial de protección de la empresa bancaria, estaba en el deber de proporcionar mecanismos adecuados de supervisión, así como la aplicación estricta de los planes de regularización. Esta decisión nos permite conocer las prerrogativas que poseen las entidades de intermediación financiera durante los procesos de resolución bancaria, evitando que la ambición por proteger la confianza del público conduzca a una hipertrofia o exceso regulatorio.