“Soberano es aquel que decide sobre el estado de emergencia”. Carl Schmitt
Desde siempre se ha considerado que la legalidad de las actuaciones del poder y del gobierno, es parte del racionalismo occidental, y del moderno constitucionalismo, y a su vez, es una forma de legitimidad de la misma, que puede resultar un aliado inteligente del poder y del gobierno; empero en circunstancias adversas puede ser un instrumento de desobediencia civil, en contra del poder y del gobierno, porque ante tan digno aliado pierde su legalidad y legitimidad, es decir, que la cuestión de legalidad y legitimidad se ha convertido en un instrumento estratégico para unos y otros (izquierda, derecha, gobierno y oposición), razón por la cual ellos han justificado el derecho de resistencia (Rawls, Arendt, Locke, Dworkin, Thoreau, Lenin), pero también se solicitan plenos poderes en base a ellos (Hitler, Trujillo y…). Por consiguiente, podemos afirmar sin temor a equívocos, que la importancia teórica y práctica de estos, es tan grande, que ninguna teoría de la constitución, ni mucho menos filosofía alguna del derecho o de filosofía política (Bunge) pueden prescindir de ellos.
La posesión legal del poder y del gobierno está fundamentado de acuerdo a Carl Schmitt en: Presunción de legalidad, cumplimiento y obediencia previa, e interpretación de las clausulas generales.
Veamos cómo se expresa el poder y el gobierno ante la legalidad y la legitimidad. Supongamos que el gobierno somete una extensión del estado de excepción, mediante el Poder Legislativo, y el mismo es rechazado en virtud de sus atribuciones. Si por recomendación de algunos juristas el Poder Ejecutivo decide mediante un decreto u ordenanza, establecer el estado de emergencia, en base a hechos facticos, la “legalidad” y la “legitimidad” ha derrumbado “el poder legislativo”, para dar inicio a lo que Schmitt llamo el Estado gubernativo, polo opuesto del Estado legislativo: “Que encuentra su expresión característica en la voluntad personal soberana y el mando autoritario de un jefe de estado que ejerce personalmente el gobierno”.
En nuestro caso particular, el estado de excepción o estado de emergencia, ha dejado de observar rigurosamente el principio de la igualdad de chance, para la obtención o construcción de la mayoría. La violación al principio de la igualdad de chance, en este caso deviene en inconstitucional, y se anula constantemente así mismo, cuando deja de observar rigurosamente el principio de igualdad y de equidad establecido en los artículos 39 y 211 de la constitución.
En este caso particular, el partido de gobierno determina por si solo, las posibilidades de acción, que está dispuesto a permitir, a sus adversarios políticos. En efecto, para ello determina por si solo cuando comienza la ilegalidad de sus competidores, es decir, que el poder y el gobierno pueden hacer política después de las 4 p.m., y los otros son ilegales y hacer uso de manera irracional de los planes sociales en vista de objetivos estratégico electorales. Evidentemente que esto no es ya una competencia equitativa, ni tampoco igualdad de chance para alcanzar el poder.
De ese modo, el partido del gobierno y el poder, -preconiza Schmitt en el año 1932, en su obra Legalidad y Legitimidad-, pueden utilizar en ventaja suya, y en perjuicio de sus competidores políticos internos, las reglamentaciones legales electorales para las elecciones y los escrutinios del periodo electoral siguiente. Puede, como ha hecho (…) al final del periodo electoral, por resolución (…) dificultar deliberadamente la elección del nuevo presidente (…) valiéndose de un ardí (…) con lo cual ha quitado al adversario su chance y ha mejorado el suyo (…) para continuar en posesión legal del poder, a pesar de no tener ya la mayoría”.
En palabras del autor citado, por consiguiente el Estado administrativo puede apelar a la necesidad objetiva, a la situación real, a la fuerza coercitiva de las relaciones, a las necesidades de la época y a otras justificaciones no basadas en normas, si no en situaciones fácticas. En consecuencia, el Estado administrativo encuentra su principio existencial en la conveniencia, en la utilidad, en la adaptación inmediata, y concreta de sus medidas, de sus disposiciones y de sus órdenes a las necesidades reales, todo lo contrario, a lo que sucede con el Estado legislativo, que busca su justificación en la elaboración de las normas. Tanto el Estado gubernativo como el Estado administrativo, atribuyen una cualidad especial al mandato concreto que se ejecuta y obedece sin más. Estos estados ponen fin a los alegatos de los abogados, propios del Estado jurisdiccional, lo mismo que a las interminables discusiones del Estado legislativo parlamentario, y reconocen un valor jurídico positivo al decisionismo del mandato inmediatamente ejecutorio. Aquí rige el vetusto aforismo “lo mejor en el mundo es una orden”.
Lo que resulta altamente preocupante de los juristas asesores del gobierno y del poder, es el hecho que, después de hacer gala de ser grandes demócratas, justifican la dictadura, cuándo llaman al uso del decreto (como si fuese legislador extraordinario), en otras palabras, reúnen en sus manos la legislación, y la aplicación de la ley, y pueden ejecutar inmediatamente por si solo las normas por el establecida, lo que sin dudas, no puede hacer el legislador ordinario del estado legislativo ¿a quién rinde cuenta el poder ejecutivo si declara el estado de emergencia?. Si se logra esto – dice Schmitt – está salvada la idea de una obra constitucional alemana. En caso contrario, pronto se acabará con las ficciones de un funcionalismo mayoritario, que permanece neutral ante los valores y ante la verdad. Entonces la verdad se vengará.
Decía Baltasar Gracián en su Oráculo Manual que lo único malo de la verdad es decirla, por lo que, a partir de este aforismo, entiendo el odio de muchos juristas sobre la figura del germano Carl Schmitt y del florentino Maquiavelo.