Para nosotros es desconocido un seguimiento cercano a los trabajos de las altas cortes como es el nivel de la cultura jurídica política alrededor de la Corte Suprema de Estados Unidos. Al principio, es incomprensible, sobre todo que es un constitucionalismo con una Constitución de más de 200 años y con pretensiones distintas a las Constituciones de países iberoamericanos. Pero, a pesar de esos bemoles, la Corte Suprema de Justicia es una de las instituciones jurídicas más importante en el mundo de la justicia constitucional, y mucho de ello responde – más que a contenido – a metodología peculiar y el impacto cultural que causa entre Octubre y Julio cada año.
Esto nos lleva por qué una magistrada, Ruth Bader Ginsburg, de estatura pequeña, que dio la impresión de fragilidad, fue uno de los íconos más importantes en la historia de la corte. No es casual. Independientemente de su exitosa carrera como litigante, Ginsburg había escrito el caso landmark de U.S v. Virginia sobre la discriminación en razón del sexo para acceder a academias militares y el estándar a seguir para evaluar la constitucionalidad de estas medidas. Aún así, su paso de ser una jueza asociada del tribunal supremo al ser el ícono de la notoria RBG fue lento y llegó en la última parte de su carrera.
Quizá su inclinación institucional y de mantener todo dentro de las paredes de la corte comenzó a cesar, como bien sostiene la periodista legal Dahlia Lithwick, cuando Sandra Day O’Connor, la primera mujer en la Corte Suprema, se retira de la corte. A partir de allí Ginsburg queda como la única mujer en la corte, ante hombres juristas de gran formación y de cercana amistad con Ginsburg, pero, que no comprendían lo que se supone ser mujer, trabajadora, estudiante, abogada y dedicada con su familia, más sus experiencias.
Esta voz de Ginsburg que durante gran parte de su carrera buscaba, quedó consolidada en el caso de 2009 sobre el registro y cacheo de una menor de edad en una secundaria. El último caso del Juez David Souter antes de ser sustituido por Sonia Sotomayor. Las audiencias orales fueron, hasta cierto punto, “divertidas” para algunos jueces y con una falta de seriedad – desde la perspectiva femenina –. Esto provocó, a su vez, que Ginsburg comenzará a romper el silencio respecto a ciertos casos trascendentales que permanecían pendiente de fallo. Ella dijo en una entrevista que no es divertido ser una niña adolescente y que se sometan a un registro invasivo en el liceo, indicando en su voto en Safford v. Redding lo humillante, abusivo e invasivo (ropa interior) del registro, sin que el director en ningún momento llamase a sus padres.
La frase de su madre “ser independiente y ser una mujer” resonaban dentro de la formación personal cultural de Ginsburg, de valerse por sí misma y siempre utilizar el contexto y la estructura existentes para avanzar más yardas, sin perder la compostura ni dejarse dominar por sus emociones. No es que dejó de serlo, simplemente es que encontró su voz.
Ginsburg, notablemente, sin dejar que las relaciones con sus colegas se marchitaran – quizá con Gorsuch fue un inicio tortuoso – comenzó a realizar actuaciones no propias de sí. Comenzó a escribir discrepancias o votos disidentes; como el anuncio de las sentencias se realiza en audiencia pública, Ginsburg comenzó a leer sus discrepancias en audiencia. De allí, aunque ya se hacía en la historia de la Corte de que todo discrepante culminase su voto con “I respectufully dissent” (“respetuosamente discrepo”), Ginsburg comenzó a popularizar el término “I dissent”, yo discrepo. La señal de que el discrepante enérgicamente estaba opuesto al contenido de la sentencia de la mayoría y/o alguna postura de los que han salvado sus votos.
Por ejemplo, en Bush v. Gore, en una poderosa discrepancia, criticó a la mayoría de haber influido en la decisión de la elección del presidente de estados unidos al ignorar la regla de alta data de no cuestionar las interpretaciones de los tribunales estatales de sus propias leyes. Ya con O Connor fuera de la Corte, en 2007, Gonzalez v. Carhart atacó la mayoría en ignorar precedentes claros sobre el derecho de la mujer a poner término a su embarazo y la existencia supuestas leyes “destinadas a proteger a la mujer” que no hacen tal cosa, sobre todo si no se introdujo excepciones para proteger, aunque sea, la vida de la mujer. Para este momento John R. Roberts, Jr. y Samuel Alito estaban en la Corte; poco a poco, Ginsburg veía como la corte se estaba olvidando de su institucionalidad e inclinando a caminos de no retorno.
En Shelby County v. Holder fue más extremo, ni siquiera “yo discrepo” solo que la Corte de manera grosera erró en desconocer la voluntad del Congreso en vigilar las posibles supresiones o exclusiones electores basadas en discriminación. En NIB v. Sibelius, el voto de la magistrada es incisivo. Sí, concurre con el voto plural de Roberts, pero, arremete contra el voto mayoritario de que la Ley de Salud Asequible del Presidente Obama era contrario a la cláusula del comercio federal. Este voto fue leído desde el estrado en público. A mi juicio, uno de sus mejores votos.
Pero, llegaron otros casos no constitucionales que contribuyeron a su consolidación como baluarte de los derechos de las mujeres. Debemos resaltar Hobby Lobby v. Burwick; y Trump v. Little Sister of the Poor of Pennsylvania (su último voto). Tantas luchas para obtener espacios laborales en empresas, lograr el pago paritario, para que pudieran oponer objeciones a más que simple prácticas individuales de mujeres, sino a la posibilidad de que el seguro público de salud de cobertura a aspectos de salud sexual y reproductiva a mujeres. Tanto que en el último caso enérgicamente se opuso a que, aquellas empresas que no quisieran dar esa cobertura ni siquiera se les pudiera mandar el formulario correspondiente. Existía la protección a ciertos aspectos dejando atrás la protección efectiva de las mujeres.
Ante el advenimiento de la pandemia, la mecánica de las audiencias orales cambió para que las mismas fueran realizada de manera telefónica. Durante la discusión de Trump v. Little Sisters of the Poor, simplemente, Ginsburg intervino con un comentario o soliloquio para airar una frustración que cualquier juez o jueza en su lugar haría: volver a discutir temas ya resueltos en los 70 y que dejó sin respuestas al representante Noel Francisco en su intervención; pero, peor en su caso, volver a discutir temas ante la Corte Suprema que ella, como litigante, intentó explicar y llevar a término.
El punto es que no debe o no gustarnos Ginsburg, pero, Ginsburg puso la corte en el centro de la cultura popular legal y no legal. Justice Breyer, durante años, luego Sandra Day O’Connor, hicieron sus mejores esfuerzos para llevar el trabajo de la corte al público. Pero, nadie mejor que Ginsburg que, en la medida que las redes sociales fueron consolidándose, ayudaron a llevar mensajes a mujeres que aún cuando habían entrado en lugares propios de los hombres, existían barreras institucionales, tanto privadas y públicas, que les impide ser. De ahí, las canciones, las personificaciones en parodias, los memes, los libros para adultos e infantiles, y las múltiples conferencias donde no solo buscaba dar apoyo a jóvenes mujeres sino a cualquier persona vinculada con el uso del derecho para mejorar las vidas de las personas.
Al igual que Thurgood Marshall, su legado será contrastado con el tiempo de haber decidido retirarse; la historia será flexible en esto. A la larga, no se trata simplemente de salir bajo un presidente republicano o demócrata, algo que el juez Anthony Kennedy no entendió, se trata de dejar la corte lo más equilibrada y funcional posible. Es un error histórico, sin dudas, no haberse retirado en el 2012, pero, no desecha el invaluable y positivo legado de su vida, carrera académica, litigiosa y como jueza; así como tampoco desechó el legado de Thurgood Marshall al haberse retirado bajo la administración de Bush padre que dio paso a la entrada del juez Clarence Thomas Sea con luces y/o sombras, no estaremos aquí y se seguirá hablando de Ruth Bader Ginsburg más allá de las fronteras y del derecho.
Ante el error histórico de no haberse retirado en el momento preciso, su fallecimiento en la posible recta final de la administración Trump no deja de tener un impacto en el momento actual donde Estados Unidos nunca ha estado tan cerca de consolidarse como una autocracia y todo lo que devenga de esto. El hecho de que falleciera estando el Presidente Trump en el poder quizá exacerbe el momento político para que republicanos y demócratas estén a la altura de las circunstancias para la lucha política y tratar de remediar el problema que la propia corte había creado a raíz de su éxito: de que las ramas políticas asuman su responsabilidad.
Siempre me gusta ver qué sucede en Estados Unidos en estos temas, sobre todo cuando el éxito del Tribunal Constitucional comienza a consolidarse más y más. Creo que Ginsburg no quería que nos apoyáramos solamente en las cortes, que había otras formas de llevar cambios, como su disidencia en Ledbetter v. Goodyear llevó a un cambio legislativo; más una generación de hombres y mujeres, sobre todo mujeres capaces y comprometidas con el derecho y la justicia llevan este mensaje. Ser independientes y ser ecuánimes es el legado de Ginsburg, pero, para muchos, tantos hombres y mujeres, nos hizo las cosas fáciles al darnos un lenguaje para deconstruir el sistema jurídico para los desfavorecidos a favor de la igualdad y libertad.