“El derecho no es voluntad sino norma, no es una orden personal sino un mandato frente al cual el hombre como objeto del mundo real viene después”. Carl Schmitt
Si se decide elaborar una ley, dictar una decisión jurisdiccional, o redactar un reglamento desde la naturaleza de las cosas, sería interesante saber cuál sería la premisa, es decir, desde que punto partiríamos si desde una decisión fin-medio, medio-fin. Bobbio plantea que cualquier búsqueda que se haga estaría basada en la idoneidad de ciertos medios para alcanzar ciertos fines (pág. 193). Piensa Bobbio que cuando el jurista habla de la naturaleza de un objeto, está hablando de su idoneidad para servir de medio en el logro de ciertos fines, que cuando el habla de la naturaleza de un sujeto, se habla de su idoneidad para realizar ciertos actos en la obtención de ciertos fines, la naturaleza de un comportamiento es su idoneidad en el logro de ciertos fines; y la naturaleza de una institución no es más que su función económica-social. Aquí en éste último caso no habla de la “idoneidad”, si no que habla de su “función”.
Acontece que, en la toma de una decisión, sea para legislar, para juzgar, o para reglamentar, intervienen instituciones y sujetos; lo que se traduce en que los sujetos deben estar revestidos de la idoneidad, pero hay que tomar en cuenta también, que los sujetos tienen comportamiento dentro de las actividades, las cuales deben estar sujetas también de idoneidad, porque sin la misma no generan confianza.
De seguro hay que tener esto en cuenta, porque de aquí depende de que el derecho se convierta en poder, o que el poder se convierta en derecho, porque como afirmó Schmitt quienes se oponen a la tesis de que el derecho es solo medio del poder, mantendrán la posición de que el poder es solo medio del derecho, descubrirán en el derecho un poder sobre- empírico, que se sirve de lo empírico para sus fines. Si el derecho es solo un fin y el poder un medio para realizarlo, el poder puede resultar medio para realizarlo, en tanto que el poder puede resultar del derecho porque la afirmación “el poder es medio del derecho”, vuelve el poder una materia a la que el derecho da forma o moldea.
Por consiguiente, estaríamos hablando de muchas cosas: de la decisión, de la legislación, de la ejecución, porque cuando el fin está claro, el medio debe estar a la disposición de los fines; si el medio se niega que es el Estado, para la ejecución de un fin, aquí se inicia la negación del derecho. Este criterio de que el derecho se convierta en poder, es el criterio que debe prevalecer en nuestro país, de lo contrario las decisiones jurisdiccionales que son producidas en base a su imperio, romperá esa vieja estructura de Hobbes, romperá la racionalidad.
Sin embargo, es importante partir de una norma, porque como diría Schmitt, “solo el establecimiento de una norma permite distinguir entre lo justo y lo injusto; no la naturaleza”. En este punto Schmitt compara la norma con el sol, porque la norma se nos aplica a todos sin distinción y el sol sale para todos: “la norma está por encima de los mecanismos de medio y fin” (Schmitt pág. 26).
Bobbio asevera que de los hechos, se puede determinar cuál es el mejor medio para conseguir cierto fin, pero continúa con un cuestionamiento: No me dice porque este fin es más digno de ser perseguido que este otro. De manera pues, que solo de la respuesta a la segunda pregunta –cuál es el fin digno de ser perseguido- y no de la primera –cuál es el medio más idóneo para conseguir el fin-, se deriva la regla, termina diciendo Bobbio. Mientras que Schmitt nos dice que: “El reino del derecho no conoce ningún tipo de limites facticos: la facticidad maneja causas y consecuencias, pero no valores, lo alto y lo bajo”; es decir, que Schmitt niega el juicio de valor y Bobbio lo admite como válido, pero coinciden con respecto a los hechos, por ese leiv motive Schmitt dice que el juez no puede reconocer otra cosa sino en la estructura interna del reino del derecho que no puede reconocer más que sus propias normas. Este último es de los pocos planteamientos en que Schmitt se mantuvo coherente.
La norma no puede ser utilizada para un deseo, un fin, una voluntad. “La norma no puede –dice Schmitt- ser el sujeto de un efecto o su realización y por tanto de un querer, ni portador de un fin…” porque si no volveríamos a la dicotomía “todo derecho es solo poder” o “todo poder es solo derecho”; debemos continuar sosteniendo que el derecho se convierte en poder, esto debe construirse en los cimientos de lo que dijo Schmitt, “el derecho no es voluntad sino norma, no es una orden personal sino un mandato frente al cual el hombre como objeto del mundo real viene después”. Las sentencias deben ser ejecutadas a través del poder conforme al derecho.
Hay que descontruir otra tesis para poder sustentar que el derecho se convierta en poder, y es la tesis de Ihering: “El fin es el creador de todo el derecho”; la cual Bobbio interpreta: “por mi parte, creo que cuando el jurista habla de la naturaleza de un objeto, de un sujeto, de un comportamiento o de una institución, se refiere a la relación medio-fin y presupone consiente o inconscientemente el principio fundamental de Ihering: “el fin es el creador de todo el derecho”, pág. 192.
Sobre esta tesis de Ihering, a la que Bobbio no se suma, ni niega; podríamos decir que Schmitt construye su tesis de que el derecho se debe convertir en poder, y sin citar a Ihering, dice “la norma está por encima de los mecanismos de medio y fin”. “La norma no puede tolerar por ello ningún querer, ningún fin. Portador de un fin solo puede serlo la realidad, que ve su cometido en la “realización” del derecho, pero que, precisamente por eso, porque se habla de un fin, con todo rigor ha de ser separado conceptualmente del derecho”. “Definir, sin embargo, el derecho como fin o querer, no lleva en verdad a más cosas que a dar entrada al pensamiento de la seguridad en su versión más materialista y al derecho ya no, como simple medio, tal como quiere la teoría autentica del poder, sino como medio para ejecutar un fin, metódicamente homogéneo al medio en este sentido”.
Lo que está afirmando Schmitt, es que hay que tener cuidado con ciertos hombres creadores de fines; que los fines últimos como creadores de todo derecho, lo que hace es invertir la proposición “todo derecho es poder”. El fin –dice Schmitt- como fin último, fin absoluto, fuera del conjunto de hechos, no puede constituir en cambio el fin de hombres concretos. Surgirían entonces una serie de hombres creadores de fines que no podría utilizar medios so pena que sean pensados como realidades fácticas.
El derecho utilizado como fin absoluto, y no como una cadena de medios fines infinitamente, solo les sirve a los hombres que quieren utilizar al derecho para sus fines de poder. El poder que se niega a ser medio del derecho, obstruye el Estado de derecho. Esta obstrucción genera consecuencias en la industria y el comercio, porque no existe seguridad jurídica ni igualdad, porque no es lo mismo un empresario o ciudadano vinculado al poder, que un ciudadano o empresario que actuando en buena lid, se quiera servir del derecho, que aquellos vinculados a la circunstancias del poder. Si convertimos el poder como medio del derecho, el derecho no puede querer ejecutarse a sí mismo. Ahora bien, si el derecho es un medio del poder, entonces el derecho debe buscar medios para ejecutarse a sí mismo, o si el poder se niega a ser medio del derecho, en consecuencia el derecho debe buscar medio para ejecutarse a sí mismo.
El derecho tiene fines, pero un fin no puede construir el derecho. Si el derecho tiene fin, el derecho es la construcción de muchos fines, y de varios sujetos, adonde se respetan las minorías. El fin de las minorías, es una válvula de escape del Estado de derecho. El fin es el ser, porque la norma sale del derecho, entonces el derecho es un deber ser. Lo contrario del derecho es la negación del derecho, la negación es una inejecución, la inejecución destruye el Estado de derecho, que para ser Estado primero debe necesariamente ser derecho. Cuando el Estado justifica su acción en el derecho, el poder sirve como medio del derecho.
Finalmente, el fin, es un enemigo de toda norma y construcción jurídica.