Por miles de años se ha debatido la relación entre el derecho y la moral. El positivismo jurídico sostiene que hay una separación abismal entre estos conceptos, alegando que el derecho se define únicamente por la legalidad de los actos que lo crean, sin que la corrección de contenido juegue algún rol. Las corrientes no positivistas sostienen que existe una vinculación intrínseca entre derecho y moral, ya que este debe contener elementos morales.
Podría afirmarse que el punto central de este segundo posicionamiento radica en lo que ha planteado la Corte de Justicia Federal Alemana, reseñado por Robert Alexy, de que, si bien es cierto que la ley y el derecho por lo general coinciden, no siempre y necesariamente lo hacen, ergo el derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas. De ahí que, frente al positivismo del derecho, existe un plus: el orden jurídico constitucional, ya que puede actuar como correctivo a la ley escrita. Sobre esta base se alude, que el posicionamiento no positivista tiene una “superioridad” ética.
Dice el Prof. Ruiz-Rico, en un texto sobre el Derecho a la vivienda en el contexto de los derechos fundamentales, que las constituciones europeas no tuvieron “la necesidad” de configurar en su redacción este derecho. Esto así, porque: “Parece del todo imposible alcanzar esos objetivos (igual dignidad social, desarrollo de la persona humana) sin garantizar unas condiciones residenciales básicas o unas posibilidades reales para ejercitar el derecho a acceder a una vivienda adecuada”.
Este planteamiento del Prof. Ruiz-Rico, podría estar indicando que estas Constituciones, asumieron como un requisito sine qua non, intrínseco al desarrollo de la personalidad, la necesidad de las personas tener vivienda, garantía mínima para disfrutar los derechos sociales. En nuestro país, no es posible dar por sentado la preexistencia de la satisfacción de una necesidad básica para el disfrute de los derechos. Posiblemente por esa realidad, nos inscribimos con tanta facilidad en las teorías neo-constitucionales, que afirman la necesidad de constitucionalizar los derechos sociales como una vía para comprometer a los Estados a su consecución.
Se afirma que la constitucionalización de los derechos sociales, evidencia la deficiencia estatal para su desarrollo y cumplimiento. Si todas las personas tuvieran garantizada la vivienda, la salud, la educación, el trabajo… Posiblemente, no se asumiera como necesidad perentoria el afianzamiento de los mismos en las Constituciones. Su constitucionalización obedece a que estos no han sido garantizados, es una búsqueda para procurar vías para su obligación de cumplimiento.
De esta forma, los derechos sociales constitucionalizados, más que derecho subjetivo o colectivo, se convierten en un mandato de “hacer” dirigido a los Estados. O derechos de carácter instrumental, orientados al objetivo de “luchar” contra la exclusión social y la pobreza, configurando el derecho no como un fin en sí mismo, sino como un medio imprescindible para garantizar una vida digna y el respeto a lo que configura la noción de dignidad.
Constitucionalizar las obligaciones prestacionales del Estado, parecería un grito desesperando de los países con poca institucionalidad, en la búsqueda de lograr que las personas a cargo de los gobiernos, cumplan con su principal obligación jurídica, que es garantizar derechos.
Expreso lo anterior, porque hasta hace poco, mi posicionamiento estaba absolutamente a favor de esa forma de aprehensión del derecho. Ahora bien, el irrespeto constante a lo plasmado en los textos constitucionales y en las leyes especiales para proteger derechos fundamentales, me tienen un poco meditabunda… ¿Seguiremos validando la idea de que tenemos un Estado Constitucional de Derecho, sobre la base de la aprobación de textos constitucionales y legales que así lo expresan, pero que no se cumplen? O exigiremos su adecuado y pertinente cumplimiento. ¿Reconocemos que las aspiraciones plasmadas en los textos, se han convertido en “carta de deseos”?
Creo que ha llegado el momento de requerir y demandar, que exista eficacia normativa. Es necesario mejorar el grado de vinculatoriedad cotidiana de los derechos reconocidos en las constituciones, convenciones y leyes. Me parece muy pertinente lograr que la constitucionalización de los mismos, obligue a crear las garantizas institucionales para su prestación.
El índice de eficacia del derecho, no puede medirse por parámetros jurídicos strictu sensu, sino que involucra otras dimensiones relacionadas con la inversión pública y sus prioridades. ¿La inversión pública en el país, está vinculada al reconocimiento de derechos que establece la constitución? Ya sabemos que la exigibilidad no se “automatiza” porque el derecho este plasmado en un texto, por lo que es urgente construir estrategias para obligar, compeler, imponer, empujar, presionar la responsabilidad de los poderes públicos en el cumplimiento de la constitución, las convenciones y las leyes sobre derechos fundamentales.
Que no nos sigan engañando. Ya esta bueno.