A Olivo Rodriguez, más que un colega que admiro y respeto, un amigo que aprecio
La carta remitida por el ministro de defensa al presidente de la Cámara de Diputados, pidiéndole mantener el artículo 5 del código penal dentro del proyecto de ley que pretende modificarlo, abrió un debate sobre la existencia o no de la jurisdicción penal militar, que este artículo pretende continuar pues se trata de un tema de interés nacional y no solo militar.
Sobre el tema, el principal administrativista dominicano, Olivo Rodriguez Huertas, ha escrito un artículo titulado “Naturaleza constitucional de la jurisdicción militar” (https://listindiario.com/la-republica/2021/05/26/672110/naturaleza-constitucional-de-la-jurisdiccion-militar) , con la altura y la claridad con la que nos tiene acostumbrado, y quiero comenzar los comentarios sobre dicho artículo citando su párrafo final:
“Por ello resulta errada la interpretación del Tribunal Constitucional dominicano respecto del alcance del artículo 245 de la Constitución de la República (TC/0251/2018), ya que desconoce inconstitucionalmente la competencia de la jurisdicción militar para juzgar las infracciones penales militares.”
Lo que ha hecho el Tribunal Constitucional (TC) es interpretar ese artículo 254 constitucional, y lo ha hecho no solo en la sentencia citada por Olivo sino además en la TC/350/2019, uno de cuyos párrafos citamos a continuación:
“En este punto, debemos precisar que el procedimiento que se desarrolla en el artículo 183 de la Ley núm. 139-13, Orgánica de las Fuerzas Armadas de la República Dominicana, están encaminados a establecer el marco normativo relacionado a la estructuración de la jurisdicción administrativa disciplinaria militar de las Fuerzas Armadas y sus órganos de investigación, de cara al conocimiento y procesamiento de las faltas militares administrativas; así como la forma en que esos órganos de investigación administrativa disciplinaria, deben proceder para el apoderamiento de la jurisdicción penal ordinaria en aquellos casos donde se verifique la existencia de una infracción penal militar. De esto se concluye, tal y como disponen los artículos 254 de la Constitución y 185 de la Ley núm. 139-13, que las Fuerzas Armadas tienen un régimen disciplinario militar aplicable a aquellas faltas que no constituyan infracciones del régimen penal militar. De ahí que deba considerarse que los tribunales penales militares son inexistentes en nuestro ordenamiento jurídico. En la especie se trata de una infracción al régimen penal militar, lo cual escapa a la competencia de la jurisdicción militar” (https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/23160/tc-0350-19_km.pdf).
El precedente del TC está esculpido en piedra, por lo menos hasta que venga una modificación al texto constitucional o el TC cambie su interpretación. Usted no tiene que estar de acuerdo con el precedente del TC, pero debe acatarlo por su carácter vinculante. Olivo y yo compartimos criticas muy duras al TC a raíz de su sentencia 168/13, y el propio Olivo junto a otros brillantes juristas buscó una fórmula para mitigar la gran injusticia de despojar de manera retroactiva de la nacionalidad dominicana a miles de personas nacidas en tierra dominicana bajo la regla del jus soli, pero no fue violentando el precedente del TC, sino a través de un plan nacional de regularización de extranjeros en situación migratoria irregular y el uso de la figura de la naturalización, y de paso reconociendo la fuerza vinculante de los precedentes sentados por el TC, como se aprecia en la siguiente cita de la Ley No. 169-14:
“CONSIDERANDO CUARTO: Que tal como se señaló en el considerando primero, las decisiones del Tribunal Constitucional, en su condición de intérprete último de la Constitución, constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos y órganos del Estado, pero dicho mandato constitucional no excluye que los órganos políticos constituidos como expresión del principio democrático y de la voluntad popular den respuestas a situaciones nuevas que se crean a partir de decisiones que dicta el Tribunal Constitucional.”
Por lo tanto, pretender introducir en el proyecto de código penal la existencia de tribunales penales militares, cuando el TC, interpretando el artículo 254 constitucional ha dicho que son inexistentes, es sencillamente un desacato al precedente establecido, y algo impropio del Congreso Nacional, sobre todo si la iniciativa proviene de una carta directa del militar de más alto rango del país, que no tiene iniciativa en la formación de las leyes y además no puede deliberar en este tipo de decisiones.
En estos momentos y a raíz de la carta remitida por el ministro de defensa, en la Cámara de Diputados cursa una modificación al proyecto de ley de código penal, que pretende introducir el siguiente texto:
“Artículo XXX. Infracciones de naturaleza estrictamente militar. Las infracciones de naturaleza estrictamente militar cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones serán conocidas por las jurisdicciones militares por mandato del artículo 254 de la Constitución de la República y de conformidad con las disposiciones del Código de Justicia Militar. Son infracciones de carácter militar las contenidas en el Código de Justicia Militar”.
De aprobarse este texto, se estaría desplazando al TC como último interprete de la Constitución, y vulnerando el diseño institucional existente pues claramente se trata de una interpretación que choca frontalmente con la establecida en varias oportunidades por el TC, por lo menos dos veces en los últimos tres años. El texto propuesto no tiene el toque genial que Olivo y sus compañeros encontraron para mitigar, que no resolver, el tema de la sentencia TC/0168/13. Y estoy seguro de que no resolvieron el tema en su totalidad para no vulnerar el precedente del TC.
Pero el texto que se pretende colar no solo hace referencia a una jurisdicción declarada inexistente por el TC, sino a la Ley 3483-53 que aprueba el Código de Justicia de las Fuerzas Armadas, que se encuentra derogada y tiene como sanción hasta la pena de muerte. Tan clara es que se trata de una ley derogada que si se entra a la página del ministerio de defensa y se pulsa la pestaña “Sobre Nosotros” y luego la pestaña “Marco Legal”, comprobaran que no aparece esta ley (https://www.mide.gob.do/detail.aspx?id=461&sl=96).
Ahora analicemos el tema desde la óptica de lege ferenda, es decir de qué hacer si se pretende reformar la ley, que en este caso no sería la ley sino la Constitución.
El hecho de que la jurisdicción militar esté anclada en nuestro ordenamiento desde la Constitución de 1844, no es un argumento adecuado en estos momentos en que se pretende modificar el código penal porque data de 1810 (código napoleónico) o de 1884 cuando se tradujo y se adaptó en nuestro país. Pero, además, quiénes fueron los que impusieron su puño de hierro, su bastón de mando desde la misma Independencia sino los militares, pero no aquellos que honraban el uniforme como el propio Padre de la Patria Juan Pablo Duarte, o el Héroe de la Restauración Gregorio Luperón, sino los que lo traicionaron, comenzando por Pedro Santana, siguiendo con Ulises Heureaux y Rafael Trujillo, sin hablar de aquellas etapas en que gobernaba un civil, pero con la bota militar en su cuello.
La República Dominicana vive hoy momentos de estabilidad política y en buena parte se debe al sometimiento de los militares y policías al poder civil, como manda la Constitución, y así debe seguir. Permitir que los militares y policías sean juzgados por sus pares por una infracción penal, sea de tipo general (código penal) o especial (leyes especiales), es ir creando una brecha por donde se cuele la impunidad y se fomente incorrectamente la lealtad no hacia la Constitución, las leyes y las autoridades electas, sino hacia aquellos militares que puedan otorgar favores a través de ordenes previas a las sentencias que se deban emitir.
La disciplina entre los militares debe garantizarse a través del régimen disciplinario y para tales fines ya existe el decreto 2-2008, que aprueba el Reglamento Militar Disciplinario. Es cierto que existen tipos penales que solo pueden ser cometidos por militares, como la deserción, la rebelión, la insubordinación, entre otros, y por eso el esfuerzo debería dirigirse a la aprobación de una ley que establezca los tipos penales militares que sean pertinentes, pero que, en consonancia con el artículo 57 del código procesal penal vigente, su investigación, conocimiento y fallo esté sometido a la jurisdicción ordinaria y no a una jurisdicción militar.
El espíritu de cuerpo que se crea entre miembros de un mismo órgano, en este caso militar, constituye una razón para evitar volver a los tribunales militares. La Ley 139-13, Orgánica de las Fuerzas Armadas, en su artículo 2.9 define el espíritu de cuerpo que debe existir entre sus miembros en los siguientes términos:
“Espíritu de Cuerpo: Conciencia y sentido de pertenencia a las Fuerzas Armadas, que propician y promueven la solidaridad, cooperación, fortaleza, unidad, buena imagen y cohesión entre sus miembros hacia fines y objetivos institucionales.”
No debería existir espíritu de cuerpo si los fines no son institucionales, pero los militares son tan seres humanos como el resto de los seres humanos y esos conflictos de intereses es mejor evitarlos que propiciarlos, pues nadie sabe cómo terminarán, y por eso siempre me he opuesto a que dirigentes de partidos políticos se coloquen en el ministerio público o en la judicatura, donde les podría tocar investigar y acusar y juzgar a sus propios compañeros de partido. Porque los demás no somos mejores que los militares.
En el plano del derecho comparado, es innegable que todavía una mayoría de países poseen jurisdicción penal militar más allá de los asuntos meramente disciplinario, pero prefiero la corriente alemana que se describe en el siguiente párrafo:
“… se generó un debate al interior de la misma sociedad germana, en torno a la posibilidad de restablecer los tribunales militares, tras el cual prevaleció la idea de que en un país democrático, los militares debían ser tratados como cualquier ciudadano, en las cortes de jurisdicción civil – en el sentido de ordinaria-, en tanto que las cortes militares especiales solo debían atender casos de ofensas disciplinarias al interior de los institutos castrenses” (https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27775/1/La_justicia_militar_en_la_experiencia_comparada.pdf).
O la experiencia argentina donde “la Ley N° 26.394, promulgada el 26 de agosto de 2008, derogó el Código de Justicia Militar, de 1951, aprobando a su vez una serie de modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal del país. De este modo, los miembros de las Fuerzas Armadas dejaron de ser juzgados por sus propios pares, para pasar a ser enjuiciados por la justicia federal ("La Nación", 2008).” (https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/27775/1/La_justicia_militar_en_la_experiencia_comparada.pdf ). Esta ley argentina contó con la colaboración del magistrado Eugenio Zaffaroni.
No tenemos que esperar sufrir las experiencias alemana y argentina para poner candado, sobre todo luego de haber vivido la experiencia de Trujillo, que pudo ser parado a tiempo cuando en 1920 fue sometido a juicio por la violación de una menor de edad, pero lamentablemente a juicio militar, donde fue exonerado de responsabilidad y ya todos conocemos el resto de la historia.
No se trata de irrespetar la importante función militar y policial, como algunos mensajes que están siendo colocados en forma de grafiti en paredes de algunas ciudades quieren indicar y, por el contrario, lo que se desea es proteger a la parte sana de las fuerzas armadas y la policía nacional, que resulta perjudicada por las actuaciones erradas de una parte, que además entiendo minoritaria.
Consultemos a países como Argentina y Alemania para ver cómo les ha ido con la supresión de la jurisdicción penal militar. Sigamos discutiendo el tema, pero mientras tanto que el Congreso no se convierta en el último interprete de la Constitución y coloque al presidente Abinader en la difícil posición de tener que decidir observar el código penal por el restablecimiento de la jurisdicción militar, de espaldas a la forma en que el TC interpreta la Constitución.