No basta saber, se debe también aplicar. No es suficiente querer, se debe también hacer.
Johann Wolfgang Goethe (poeta y dramaturgo alemán)
La Ley del Notariado No. 301, G.O.8870, del 18 de junio del 1964, en su artículo primero dispone que los notarios son los Oficiales Públicos instituidos para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y para darles fecha cierta, conservarlos en depósito y expedir copias de los mismos. También estos, de acuerdo a esta ley, tienen la facultad para legalizar las firmas o las huellas digitales de las partes. En la República Dominicana, aun cuando la misma ley instituye a los notarios de instrumentar escrituras de manifestación de voluntades con carácter de autenticidad, los ciudadanos solo se limitan a solicitar el ejercicio de la segunda facultad que les otorga la norma a estos Oficiales Públicos: legalizar las firmas de las partes. Es decir, a legalizar las firmas sin verificar ni investigar la verdadera existencia o no de lo que constituye el objeto del contrato, sujeto a la legalización del notario.
Muchos alegan que es preferible el acto bajo firma privada por la reducción en costos a diferencia del acto autentico, aun el carácter de autenticidad que este ultimo otorga. Pero cabria preguntarse si supone un verdadero beneficio el ahorrarse cierta cantidad de dinero, al inicio del negocio jurídico, frente a la situación de tener luego que dirigirse a los tribunales a impugnar el contenido del contrato o la calidad de quien firmo el mismo, porque tales informaciones no fueron debidamente verificadas. Situación esta que podría presentarse en el acto bajo firma privada, pues el Oficial que instrumenta el documento notarial no verifica el contenido ni objeto del contrato, el notario solo se limita a legalizar las firmas del mismo. Si bien en el país los actos auténticos son más costosos, pero como los mismos existen para prevenir los futuros litigios ante los tribunales, supone un mayor beneficio prevenir que luego lamentar e incurrir en mayores gastos por el proceso judicial. El Estado le ha legado al Notario público la labor de asesoría, soporte legal y prevención de los litigios, siendo esta una importante y especifica función a realizar, en beneficio de crear ambientes de paz. Y sobre estos aspectos son los que deseamos aquí tratar.
De manera general, se concibe que el Notario es un magistrado representante del Poder Público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de la relación contractual (manifestación de voluntades); es decir, es una persona investida por el Estado de fe pública para autenticar hechos y actos que ante el pasan y se otorgan. Además, según el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, “el Notario es el profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad”. La autenticidad trae como consecuencia que lo instrumentado por este Oficial Publico tendría las mismas características que una sentencia emitida por un Juez, un Decreto emitido por el Poder Ejecutivo, es ejecutorio por sí mismo, oponible a los terceros, con fecha cierta y constituye frente a ellos y los terceros un acto con fuerza probante.
Se requiere del Notario, así como se requiere del Juez, imparcialidad en su actuación y el deber de verificación, información e investigación en el procedimiento de escrituración. Esto así con el objeto de proteger a las partes interesadas. La imparcialidad reviste gran importancia, ya que el notario debe actuar como asesor de “las partes”, no de inclinarse y favorecer a una de ellas. Esto trae como consecuencia el afirmar que el Notario desde el momento de su juramentación, se compromete a no ser el representante de una parte, sino el asesor independiente e imparcial de los intereses de “las partes”.
A su vez, le está prohibido establecer cláusulas que favorezcan a una sola parte o que resulten desproporcionadas, debiendo entonces procurar que se realice un contrato justo en ese documento público. Su función no es la de inclinarse hacia la mejor conveniencia de uno de ellos, sino que como mediador de las voluntades ha de procurar el “win – win solution”, gestionando beneficios recíprocos para las partes, de manera que no se llegue a documentar estipulaciones contractuales desproporcionadas o desiguales que solo beneficien a una de ellas.
En otro aspecto, y retomando lo afirmado al inicio en relación a los documentos que instrumenta el notario, la única función del Notario no es certificar las firmas dadas por las partes en un acto privado que se supone manifiesta la voluntad, sino que su labor se orienta también a darle forma legal a esa voluntad de las partes mediante la instrumentación de los actos auténticos, pues se entiende que el Notario es quien tiene los conocimientos legales o de derecho que las partes desconocen, y por tal razón este debe servirle de guía y darle forma a esa obligaciones que desean se manifieste y se tenga una prueba por escrito. Además, al decir que debe darle forma legal a la voluntad de las partes, se quiere hacer referencia a que el notario con sus conocimientos legales, luego de que las partes le manifiesten a qué desean obligarse y la manera en que desearían hacerlo, debería orientarles en lo relativo a los instrumentos y figuras que el derecho les ofrece para tales fines. Fungiría en este momento como un consultor o asesor. Por lo que, si la parte contratante “inexperta“o “poco versada” toma conciencia de la situación de hecho y de derecho gracias a la información notarial, se traería a colación mayores beneficios de los que se devengarían si solo se limitan a “certificar” unas firmas en un acto, que tal vez en conjunto las partes no han ni leído conjuntamente.
Además, este tiene una función especial denominada por los doctrinarios de prevención de los litigios. Esto así porque, según el alemán Dr. Rolf Gaupp, el asesoramiento jurídico imparcial y la configuración jurídica que realiza el Notario tienen la finalidad de evitar conflictos. En el plano del consenso voluntario, se anticipa a la función judicial resolutoria de conflictos. Como efecto un aligeramiento de los tribunales. También tiene efectos preventivos, de antemano, al determinar preceptiva y objetivamente el contenido del contrato.
Pero ante todas estas teorizaciones, es una lástima ver cuál es la realidad dominicana con relación al Notario Publico. Lo primero es que décadas atrás no se contaba con una instrucción para los mismos, de manera que fueron juramentados una cantidad de abogados para que cumplan esta función de dar fecha cierta y fe pública a sus actos, pero no se les instruyó debidamente de lo que implicaba tal atribución entregada, ni cuales serian los beneficios o importancia de su actuación en la generación de ambientes de paz. Además de esto, se juramentaron sin tener tampoco una debida regulación de las demarcaciones geográficas en las que realizarían sus funciones, teniéndose en un espacio una cantidad exorbitante de notarios y en otros una ausencia casi nula de los mismos.
Según información suministrada por la Oficina de Acceso a la Información Pública de la Suprema Corte de Justicia (OAIP – SCJ), en el Distrito Nacional se cuenta con 3,802 Notarios; en Santiago de los Caballeros 1,015; en San Cristóbal 210; en la provincia de Monte Plata 23; en la Provincia Turística de Samaná solo se cuenta con 19 notarios y en las Terrenas 2; en el municipio de Jima Abajo – Provincia de la Vega donde se cuenta con aproximadamente con 52, 226 tareas de tierras cultivadas de arroz y tierras dedicadas al ganado vacuno en el país, solo se cuenta con UN notario. En otras no se cuenta con notarios, simplemente no hay, como en Villa Isabela, los Alcarrizos, Hondo Valle, Pueblo Viejo, Boca Chica, El Pino, Villa González entre otras localidades donde se producen actividades comerciales y no se tiene un asesor para los mismos.
Otra realidad es que aun hace algunos años (2 o 3 aproximadamente) se ha empezado a instruir a los aspirantes a este puesto, llevándose en Santo Domingo todo un riguroso proceso de selección, los que ya lo son no están recibiendo ningún tipo de instrucción, aun cuando la Ley no. 8905 que crea el Colegio de Notarios, del 24 de febrero del 2005, dispone en el artículo 9 ordinal G que es atribución de este órgano “fomentar las actividades científicas, técnicas y artísticas, así como realizar cualquiera otra que considere conveniente a los intereses profesionales del notariado”, es decir, que deberían anual o cada cierto tiempo realizarse conferencias, charlas o seminarios para todos los notarios que tienen la obligación de registrarse ante esta. Países como Argentina y España realizan Jornadas de Notariado Anuales, a los fines de reunir a los notarios y tratar temas actuales atinentes a su labor notarial.
De igual manera está el factor conocimiento. Los abogados en ejercicio actuales tienen la marcada idea de que el acto bajo firma privada como es más económico, pueden realizarlos ellos mismos en la paz de sus oficinas y que reviste más beneficios para sus clientes que el “costoso” acto autentico, al momento de que le soliciten alguna opinión al respecto, ofrecen la alternativa de llevar a cabo actos bajo firma privada, iniciándose un círculo vicioso del uso de esta modalidad entre los ciudadanos del país. Al decir que pueden ser realizados por ellos mismos en sus oficinas, nos referimos a que se ha hecho costumbre que las partes realicen ellos mismos sus contratos y luego ir a la oficina del Notario Público para que este firme y estampe su sello a cambio de una remuneración económica determinada. Por lo que la firma de las partes no es realizada en su presencia, puede que el Notario no llegue nunca a ver a las partes y solo confiando en que la firma que tiene el documento coincide con la realizada en la copia de la Cedula de Identificación y Electoral, que en algunas veces se le entrega, procede a instrumentar el documento notarial.
En ocasiones la situación es más grave, pues en ciertas oficinas de los Notarios Públicos se les ha dado la atribución a las secretarias de estos a que tengan acceso al uso del sello del notario y estas se encargan de esa labor. De manera que en ocasiones este sello que reviste de fe pública el acto, no es dado por el funcionario a quien se le entrega tal atribución. Esto es así en nuestra sociedad dominicana aun cuando el Articulo 21 de la Ley 301 mencionada ordena en su parte in fine que “En el acta deberá hacerse constar que la misma ha sido leída a las partes y de que ha sido leída en su presencia”. Con esta mención se dispone que el acta en si ha de ser instrumentada en presencia del Notario, independientemente de que se trate de un acto autentico o de una legalización de firmas o huellas digitales.
Además, el hecho de que se ordene la lectura del acta realizada en su presencia no fue una simple disposición antojadiza del legislador, sino que la misma tiene una razón de ser: la doctrina ha establecido que con la lectura del instrumento notarial, se tiene la finalidad de servir de punto de conexión a los deberes de aclaración e información; ya que tiene que garantizarse que las partes conozcan exactamente todos los detalles de sus declaraciones y que el notario realice un control al respecto. Con esta formalización en la celebración del contrato se crea la sensación del “ahora o nunca” con respecto a lo establecido en el mismo.
Otra situación a las que se enfrentan los notarios dominicanos es la mala fama que viene arraigada en la sociedad desde años. Las personas creen que un contrato o negocio jurídico puede ser instrumentado por “cualquiera” (termino popularmente utilizado), sin analizar el hecho de que de lo allí plasmado, la comprensión de las obligaciones contraídas, la investigación de lo establecido en lo relativo a la capacidad y propiedad del objeto del contrato y lo que se deriva del mismo, depende el fiel desenvolvimiento de la voluntad deseada, así como la paz futura. Pues nadie podría estar en paz frente a verse en la situación de comprar un inmueble, entregar una suma determinada de dinero y luego descubrir que el mismo pertenecía a otra persona, verse entonces en la obligación de dirigirse a los tribunales a imponer una demanda en Devolución de valores y reparación en Daños y Perjuicios, debido a una falsa calidad que el oficial actuante no investigó para cerciorarse de tal eventualidad.
Por otro lado, a todo esto también está surgiendo la doctrina de considerar que el Notario Público, bajo lo que es su función de prevención de los litigios y asesoría de los negocios jurídicos, puede ser el candidato idóneo para fungir como mediador en la sociedad actual y que como el mismo tiene el poder de instrumentar actos a los que se les otorga la misma fuerza vinculante, ejecutoria y probatoria de una sentencia, dirigirse a sus oficinas puede traer más beneficios que el técnico, formalista y largo proceso ante los tribunales.
Dirigirse a los tribunales con un conflicto es ir con la visión de que solo se tendrían las siguientes opciones: 1) se declara rechazada la demanda; 2) se aprueba y se entrega a una de las partes lo solicitado. O como estableció el español José A. Marin Sánchez: “dos personas se disputan una naranja que pagaron entre ambos; si recurren a la intervención judicial lo más probable es que o bien se ordene partirla por la mitad o bien se adjudique a uno de ellos debiendo abonar el otro una compensación dineraria”. Y como este autor en su momento se preguntó, también nosotros ahora nos preguntamos: ¿revisten estas opciones la verdadera voluntad de las partes? Con la mediación se persigue que frente a un tercero imparcial se le pueda dar solución a los conflictos que acarrea a las partes, este no ofrece soluciones ni su decisión se impone a las partes (como los laudos en los arbitrajes), sino que el mediador es facilitador del diálogo y la negociación, con su intervención se motiva a las partes a que busquen por ellos mismos una solución a su conflicto. La mediación ve el presente procurando el futuro, no husmear y encerrarse en las celdas del pasado reviviendo pesares que terminan separando, escondiendo verdades y poca disposición por solucionar los problemas como sucede en los procesos judiciales. Los beneficios no son solo en costos, sino también en el secreto de lo tratado, evitar la publicidad negativa, el mantenimiento de la relación personal y la satisfacción con relación a la solución arribada, la cual salió de sus propias sugerencias y no que le fue por otra persona impuesta.
En fin, la función del notario público bajo los lineamientos del artículo primero de la Ley 301 es que el mismo instrumente actos auténticos asesorando a las partes en el negocio jurídico que desean instaurar, previniendo con esto futuros litigios y por lo tanto reduciendo la cantidad de casos ante los tribunales. Situación esta que de una forma u otra termina con colaborar con la creación de un estado de paz, donde la prevención sea una herramienta aplicada por cada ciudadano dentro de la nación. El Notario es un Oficial Publico con una importante labor, que no debe seguir manteniéndose con la creencia de que solo certificar/ legalizar firmas es lo único que puede hacer, este es el asesor de la voluntad de las partes y candidato idóneo para fungir como mediador de los conflictos que devengan de la ejecución de esa voluntad inicial.