El año pasado escribí junto a Shyam Fernandez Vidal sobre la importancia de implementar nudges en las políticas públicas, a fin de direccionar las actuaciones de las personas a la consumación de determinados objetivos generales. En el artículo intitulado “los nudges y la regulación basada en el comportamiento“, explicamos que dentro de las politicas públicas los nudges procuran modificar un comportamiento pero sin modificar el conjunto de opciones de decisión de las personas, orientandolas hacia una elección que mejore el bienestar colectivo. Así lo explica el Banco Mundial, al señalar que los nudges “no prohiben, penalizan o premian nignuna opción“, sino que, en su lugar, “guía a las personas hacia una elección en particular cambiando la opción por defecto, la descripción o el punto de referencia“ (World Bank: 36). En otras palabras, los nudges redireccionan el comportamiento individual de cada ciudadano con el objetivo de que adopten decisiones que repercutan ampliamente a favor del interés general.
Uno de los nudges que resaltamos en dicho artículo y que ha tenido un gran impacto en el ámbito de la regulación de la salud es la donación de órganos por defecto. ¿En qué consiste esta medida? Se trata de cambiar la opción que tienen las personas de manifestar expresamente su intención de ser donantes de órganos por la alternativa de serlo por defecto al adquirir la mayoría de edad. En este escenario, todos los mayores de edad, excepto aquellos que expresamente manifiesten su negativa, son por defecto donantes de órganos, sin tener que realizar un proceso tedioso o burocrático de inscripsción por ante la autoridad correspondiente. Esta medida, la cual ha sido implementada en países como Austria, Holanda, España y Argentina, ha incrementado las donaciones de órganos que anualmente se realizan en estos países, reduciendo la cantidad de personas que mueren en espera de un “buen samaritano“. España, por ejemplo, lidera la lista mundial de donaciones y transplantes de órganos desde hace más de 26 años y en Austria aproximadamente el 99% de sus ciudadanos son donantes de órganos (véase: “Behavioural Design“).
La donación de órganos por defecto no es una imposición por parte del Estado y mucho menos se trata de una medida que restrinja la libertad o integridad personal de los ciudadanos, sino que se trata de un acto voluntario basado en el consentimiento presunto de las personas al no manifestar expresamente su intención de no ser donantes de órganos. En estos casos, en los cuales se presume la intención del fallecido de donar sus órganos, la decisión final recae sobre sus familiares o seres queridos, quienes pueden oponerse a la extracción de los órganos. Sin embargo, esta situación no representa un obstáculo para la donación de los órganos, pues en la mayoría de los casos las familias son concientizadas sobre la importancia de dicho procedimiento. Por ejemplo, el año pasado, en España, el 77% de las familias autorizaron la extración de los órganos de su familiar, lo que demuestra que la donación por defecto no sólo contribuye a incrementar las donaciones de órganos, sino que, además, permite fomentar el debate y la discución dentro del entorno familiar.
En la República Dominicana, la donación de órganos se rige por la Ley No. 42-01 de fecha 8 de marzo de 2001, la cual recoge las disposiciones de la Ley No. 329-98 que regula la donación y legado, extracción, conservación e intercambio para trasplante de órganos y tejidos humanos . Según el artículo 136 de la referida Ley No. 42-01, “el transplante de tejidos u órganos en seres humanos sólo podrá realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley No. 329-98, o por leyes que la modifiquen o se promulguen respecto a la materia“. Por su parte, la Ley No. 329-98 requiere para la extracción de órganos y otras piezas anatómicas que el disponente originario o, en cambio, sus familiares manifiesten por escrito su autorización (artículo 13, incisos [a] y [c]). Esto queda reafirmado en el artículo 56 del Decreto No. 436-14 de fecha 17 de noviembre de 2014, al disponer que “la conformidad u oposición expresa del disponente originario a que después de su muerte se realicen extracciones de órganos y tejidos deberá ser por escrito, haciéndola constar en la ficha de ingreso hospitalario“.
De la combinación de estos artículos se desprende que el consentimiento por escrito del donante o de sus disponentes secundarios en nuestro sistema jurídico es una condición imprescindible para la extracción de los órganos, por lo que en ningún caso puede presumirse la intención de éstos para llevar a cabo dicho procedimiento. Esto obliga a que las personas deban realizar previamente el proceso de inscripción por ante el Instituto Nacional de Coordinación de Transplantes (INCORT), el cual, si bien no es complejo gracias a los esfuerzos realizados por dicha institución, tiende a descinsentivar a las personas, quienes en la mayoría de los casos toman decisiones sesgadas por conclusiones costumbristas. En trece años, en la República Dominicana sólo se han realizado 3,372 transplantes, lo que nos coloca en los últimos lugares en donación a nivel mundial.
Lo anterior demuestra que el fomento y la educación sobre la donación de órganos no es suficiente para incrementar la cantidad de transplantes existentes en nuestro país, de modo que es necesario acompañar estas actuaciones de un nudge que permita tranformar la opción que tienen las personas de manifestar expresamente su intención de ser donantes de órganos. La alternativa más recomendable es revertir el consentimiento que deben otorgar actualmente las personas en virtud de las disposiciones legales y, en consecuencia, incluir la donación por defecto. En otras palabras, es hora de incorporar el consentimiento presunto de los donantes y sus disponentes secundarios en nuestro sistema jurídico en aquellos casos en que éstos no manifiesten expresamente su oposición a la extracción de los órganos.
Ahora bien, tal y como establece Eduardo Martín Escobar, secretario del Consejo Iberoamericano de Transplantes, “cambiar la ley no solucionará -mágicamente- el problema de la donación“, sino que se requiere acompañar la donación por defecto de otras medidas de carácter organizativo y sanitario.