Mayoritariamente se entiende que la declaratoria de lesividad —que exige, como ya se ha visto, un procedimiento administrativo previo— está sujeta a la verificación también de ciertos requisitos para su procedencia. Un requisito indiscutible es el de la infracción al ordenamiento jurídico (por parte del acto administrativo que se intenta su lesividad). Mas, no de cualquier infracción. Se precisa de una contrariedad a derecho que rebase el principio de conservación de los actos administrativos y que repercuta en una eventual invalidez del acto, puesto que es sabido que no toda infracción al ordenamiento provoca automáticamente una declaratoria de invalidez.
La invalidez es “la sanción jurídica general que corresponde a los actos contrarios a Derecho” (Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. TECNOS. Madrid, p. 545). Invalidez que se organiza en categorías o grados. Estas categorías o grados “derivan, en cualquier sector del ordenamiento, de la necesidad de conjugar las garantías de la legalidad con las de seguridad jurídica, reservando para los supuestos de ilegalidad más graves la naturaleza insubsanable del vicio y permitiendo su subsanación, incluso por el transcurso del tiempo, para las ilegalidades de menor entidad” (Ibid., p. 550). Incluso en el derecho administrativo se habla, además de las categorías de nulidad (“nulos de pleno derecho”) y de anulabilidad (“nulidad relativa”), de las irregularidades o vicios no invalidantes, esos meros defectos de forma que no han de provocar su invalidez, en tanto no prohíben que el acto dictado alcance su objeto, dado que, luego de subsanado—por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos—, volverían a producirse con el mismo contenido.
Los grados o categorías de invalidez encuentran su regulación, para el derecho administrativo vernáculo, en el artículo 14 de la Ley núm. 107-13, sobre Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo (en lo adelante “LPA”). Aquí se establecen las causales para la declaratoria de un acto nulo de pleno derecho (art. 14, LPA), de un acto anulable (párrafo I, art. 14, LPA) y de aquellos meros defectos de forma que no producen invalidez (párrafo II, art. 14, LPA).
Serán nulos de pleno derecho, acorde con lo prescrito en el referido artículo 14, aquellos actos que (i) “subviertan el orden constitucional” (causal ésta que se deriva del art. 73 de la Constitución); (ii) vulneren derechos fundamentales; (iii) los dictados por un órgano “manifiestamente incompetente” o prescindiendo completamente de un procedimiento; (iv) los carentes de motivación “cuando sea el resultado del ejercicio de potestades discrecionales”; (v) los de contenido imposible; (vi) los constitutivos de “infracción penal” y (vii) aquellos actos cuya infracción al ordenamiento sea expresamente sancionada “por las leyes” con la nulidad. Por eso se dice que la nulidad absoluta o de pleno derecho de los actos administrativos es la consecuencia jurídica que se aplica a las infracciones más graves del ordenamiento jurídico en que puedan incurrir aquellos (MUNOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Público General. BOE. 2018, p. 171).
La invalidez se produce sin cuestionamientos en caso de verificarse una causal de nulidad absoluta (ejemplos: cuando se prescinde absolutamente de un procedimiento administrativo al dictarse un acto que repercute en la esfera de derechos de un particular). Es su consecuencia natural, se dice. Y en tal caso no puede subsanarse la irregularidad: su único camino es la invalidez del acto administrativo. Se habla así, en principio, de la naturaleza insubsanable del acto nulo de pleno derecho (SÁNCHEZ MORÓN).
En cambio, a decir del párrafo I del artículo 14 de la Ley núm. 107-13, se considerarán anulables los actos administrativos que (i) incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, (ii) los que vulneren las normas de procedimiento; (iii) los que carezcan de motivación suficiente en el ejercicio de potestades administrativas regladas; (iv) y los que se dicten en desviación de poder por cuanto aun respetando las formas externas de su producción se aparten del fin para el que se otorgó la potestad. En este supuesto sí se admite la subsanación o convalidación del acto administrativo expedido irregularmente, pues, según se establece en el párrafo II de esa misma disposición, los meros defectos de forma, de competencia o de procedimiento, o el incumplimiento de plazos que no determinen caducidad o prescripción no presuponen necesariamente la anulabilidad de los actos, sin perjuicio de la exigencia de responsabilidades a los servidores públicos incumplidores de formas o tiempos. Es más, se agrega que cuando la decisión de la Administración resulte materialmente correcta, los defectos de forma o de procedimiento no acarrean su anulabilidad, salvo que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
¿Por qué resulta relevante para la declaratoria de lesividad comprender adecuadamente la teoría de la invalidez de los actos administrativos? Sencillo, para que sea efectiva la lesividad, la infracción ha de conllevar la desaparición del acto, su extinción, que no se produce de otra manera que no sea a través de su declaratoria de invalidez mediante una decisión judicial. No cualquier infracción del ordenamiento puede dar pie a una declaratoria de lesividad: únicamente serán proclives a la lesividad aquellos vicios que sean nulos de pleno derecho o anulables y que no sean convalidables. Los meros defectos de forma, por ejemplo, no podrán ser lesivos.
Ahora bien, además de establecerse que la contrariedad a derecho que se alegue sea de una gravedad tal que conlleve su invalidez (lesión jurídica), para que la Administración pueda declarar lesivo un acto administrativo favorable deberá acreditar también la lesión al interés público. Y es que no es suficiente mencionar en el contenido del acto que el mismo es lesivo: se trata de que la Administración habrá de demostrar que el acto es realmente lesivo para el interés público. Así lo dice la doctrina: “Por tanto, no basta con la existencia de un vicio de anulabilidad, sino que además ese vicio debe ser lesivo para el interés público” (BLANQUER CRIADO, David. Introducción al Derecho Administrativo. Tirant Le Blanch, p. 1240).
Más ampliamente lo refiere el profesor MORÓN URBINA, quien defiende la idea del “doble agravio”: Pero la mera ilegalidad, lo que la doctrina denomina “ilegalidad objetiva”, o el “interés público a la legalidad”, o “derecho subjetivo a la legalidad”, no basta para permitir la procedencia del contencioso, pues existe otra exigencia adicional que debe concurrir para calificar la situación como lesiva: el agravio a otros valores como el patrimonio público, el medioambiente, lo urbanístico, la sociedad, a los que genéricamente se le denomina con el concepto jurídico indeterminado de “interés público” (MORÓN URBINA, Juan Carlos. El proceso contencioso de lesividad: catorce años después de su aprobación). Y agrega que no puede tratarse de un ejercicio vago, impreciso o referencial, sino que los porqués de la lesividad deben ser señalados de manera clara, precisa y ser debidamente sustentados “por la propia Administración” (Ibid).
En igual sentido se pronuncia ALENZA GARCÍA al sostener lo siguiente: La lesión jurídica no es un requisito sino uno de los presupuestos de la declaración de lesividad, ya que si el acto no está viciado no procede la declaración de lesividad. Por ello, deberá especificarse el vicio de nulidad y, además, justificar la lesión al interés público, porque un acto que es nulo o anulable, pero que no es dañoso para los intereses generales no sería susceptible de ser invalidado por esta vía. Con la doble lesión ––jurídica y económico o de otro tipo (social, cultural, ambiental, etc.)–– podría afirmarse que se mantiene la exigencia de que, además de la ilegalidad, exista una afección especialmente importante sobre los intereses generales. Para la declaración de lesividad, el vicio de nulidad sería un prius y la nocividad para el interés público sería un plus (ALENZA GARCÍA, José F. Revisión, revocación y rectificación de actos administrativos. Madrid. ARAZANDI, 2018, p. 158).
Por último, en ese mismo orden lo ha abordado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo español—cuya influencia en el derecho administrativo dominicano resulta innegable—, al referirse a que no basta con acreditar defectos formales para justificar la declaración de lesividad; veamos: Estos criterios son coherentes con la jurisprudencia reiterada de esta Sala en sentencias de 27 de junio de 1977, 28 de diciembre de 1978 (RJ 1979, 201), 16 de febrero (RJ 1979, 931) y 28 de abril de 1979 (RJ 1979, 2158) y 31 de enero de 1984 (RJ 1984, 495) (…) los meros defectos formales no son suficientemente relevantes para propiciar la anulación, descartándose la lesividad (…) Además, la carga de probar esa ilegalidad y la lesión para los intereses públicos corresponde a la Administración. En efecto, la acción de lesividad exige de la Administración que la actúa el acreditamiento de sus aserciones, pues al partir del principio de legalidad del actuar administrativo, es necesario demostrar que él quedó infringido y que, por consecuencia, es la acción de lesividad la que tiende a restablecer su vigencia (STS de 27 de junio de 1977, reproducida por la STS de 28 de diciembre de 1978 [RJ 1979,201]). (Tercera Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español. Sentencia del 23 de abril de 2002 (RJ 2002, 4610. Énfasis del autor).
De ahí que, tratándose de un proceso de lesividad, la verificación de la doble lesión se le impone siempre a la Administración y, por supuesto, al juez que conoce del proceso en su fase contenciosa.