Abstracto: Temas como éstos han creado en mi la concepción de que vivimos en un Estado “Constitucional” del Derecho en un sentido puramente nominal, ya que la parte más importante de un EDC es precisamente pasar de las palabras a los hechos, y es precisamente la parte que omitimos constantemente a la hora de interpretar y aplicar las normas “vigentes” en nuestro ordenamiento jurídico, que no sólo se conforma de reglas, sino además de principios y valores con rango constitucional; Pero me estoy adelantando a los eventos en cuanto al orden en que deben ser narrados. El presente esfuerzo es un estudio al artículo 35 de la ley 1306-bis sobre Divorcio, en comparación con el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución, así como la figura de la “dispensa matrimonial” utilizada para buscar una solución salomónica al problema que esta disposición legal genera, y los problemas que ésta última representa a la luz de una interpretación consistente y coherente tanto con el sistema normativo vigente, como además con la realidad social dominicana. Quiero agradecer especialmente a las colegas Keila Elizabeth González, Ingri Liberato Torres y Sudelgi Rosario Mena, cuyos aportes ayudaron a que pudiera estructurar este trabajo.
Durante mi suplencia ante jurisdicciones civiles, he tenido la oportunidad de entrar en contacto con novedades y curiosidades del Derecho aplicadas en casos concreto, que han requerido de mí mayor estudio, documentación, análisis, y por supuesto, discusiones razonadas con colegas, a los cuales agradezco su disposición de auxilio a través del diálogo. Entre estas curiosidades se encuentra el tema de la “dispensa matrimonial”, figura jurídica inexistente en el sistema normativo vigente, y que ha sido más bien la solución salomónica a la falta de diligencia por corregir impurezas en la legislación. Siendo más claros, La ley 1306-bis que crea el régimen legal del divorcio en la República Dominicana contempla en su artículo 35 una disposición que, si bien tuviere una justificación racional en tiempos anteriores, se torna arcaica y desconectada de la realidad en nuestra era contemporánea: “La mujer divorciada no podrá volver a casarse sino diez meses después que el divorcio haya llegado a ser definitivo, a menos que su nuevo marido sea el mismo de quien se haya divorciado”.
De la sola lectura de esta disposición se verifica un fuerte choque con dos situaciones específicas. En primer lugar, se rompe con el principio de igualdad, pero más específicamente en su numeral 4 que versa sobre la igualdad de género al señalar que: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la erradicación de las desigualdades y la discriminación de género”. En segundo lugar, se divorcia de la realidad científica actual, en la era del ácido desoxirribonucleico (mejor conocido como ADN), que se trata de una prueba científica utilizada por excelencia para determinar la filiación paterna ante cualquier situación; esto último ha sido considerado por nuestra tradición de cultura jurídica, en donde se ha mutado de mutando de simples presunciones como la establecida en el artículo 312 del Código Civil Dominicano, o la “posesión notoria”, y ha establecido en sendas decisiones la importancia de pruebas científicas como base para llegar a la verdad de los hechos, fuera de todo convencionalismo o formalismo. Colocamos este último punto en el sentido de que si queremos buscar un fundamento racional a que se prohíba a una mujer divorciada a casarse durante un período superior al de nueve meses, y que esto no se requiera si es con el mismo marido, esto lógicamente tiene que ver con su posibilidad de salir embarazada, situación de la que se salva el divorciado por su imposibilidad de concebir.
Ante esta disposición, la solución que se propone como parte de una política jurídica se constituye en una sumamente controversial: La solicitud, por parte interesada, de una dispensa matrimonial ante el Juez de Primera Instancia. En términos puramente conceptuales, una dispensa se traduce en un privilegio por medio del cual se exime a alguna persona o grupo determinado del cumplimiento de una norma.
En efecto, la legislación plantea un caso muy particular de dispensa: existiendo la prohibición general que establece que el hombre no puede casarse antes de los dieciocho, ni la mujer antes de los quince, se admite que el Juez de Primera Instancia pueda, por “razones atendibles”, conceder la dispensa de edad. Aparentemente, se realizó un razonamiento analógico utilizando la figura de un privilegio de eximir el cumplimiento de una norma por un asunto de edad, y realizar una transposición, entendiéndose que el Juez de Primera Instancia también puede ordenar una dispensa ante la prohibición para la mujer recién divorciada. El detalle es que se habla de una razón atendible. ¿Cuál sería entonces la razón atendible para este segundo caso, objeto del presente artículo? ¿Qué debe ver el Juez a título “excepcional” para conceder un “privilegio” para eximir a un solicitante del cumplimiento del referido artículo 35 de la ley 1306-bis?
La única razón atendible –aparentemente– es la plena consciencia de que la referida norma se constituye en discriminatoria, desfasada y contraria al orden constitucional vigente. De ser así, entonces nos topamos con la siguiente paradoja: Si admitimos, por los razonamientos antes planteados, que el artículo 35 de la ley 1306-bis es inconstitucional, reconocemos que no cumple un requisito de validez material formulado en el artículo 6 de la Constitución, y en consecuencia, no es una norma válida. Pero al no ser una norma válida, no se requiere una dispensa; inclusive, ordenar una dispensa en primer lugar se lee implícitamente como una forma de reconocer la validez de esa disposición legal, que por demás, es inconstitucional, sólo que el órgano competente para así declararlo definitivamente por el control directo, no ha sido apoderado al efecto.
Todo esto es, por supuesto, presuponiendo que la razón atendible sea precisamente el hecho de que se considere que esa norma legal sea discriminatoria e innecesaria, ya que bien pueden plantearse otras razones atendibles (como el hecho de que la mujer solicitante tenga la capacidad de concebir, y por ende, pueda ser tratada como un hombre). Sin embargo, aquí es donde entra la concepción del juez respecto la constitucionalidad o no de una norma particular, ya que no sólo contamos con un control directo de constitucionalidad, sino además con un control difuso para todos los jueces del Poder Judicial, pudiendo declarar inaplicable una norma por inconstitucional. El problema es que no estamos apoderado de un litigio en donde se ha planteado por la vía de excepción la inconstitucionalidad, ni siquiera se trata de un procedimiento contencioso; ante una solicitud administrativa de dispensa matrimonial hecha por una parte sin citar a la otra, parecería que destaparse con la inaplicabilidad del controversial artículo no caería dentro del reino de un control difuso, sino que es a todas luces una modalidad directa de hacer efectivo el control de constitucionalidad, ya que aunque pueda argumentarse que ha sido una excepción invocada de oficio por el propio juez, se estaría bordeando entre los límites de lo que puede un juez hacer y lo que se considera arbitrariedad judicial. Esto se agrava, porque no se trata simplemente de declarar inaplicable una norma legal, sino consecuentemente ordenar a un Oficial del Estado Civil a que haga caso omiso del referido artículo 35, que sigue formalmente vigente en el ordenamiento aunque sea materialmente inconstitucional.
Otra solución planteada es la de limitarse a rechazar la solicitud, arguyendo precisamente que la dispensa matrimonial no es requerida, que el art. 35 es inconstitucional, y que un oficial del Estado Civil debe tener mayor sentido común a la hora de negar un servicio a una mujer divorciada. Pero la realidad es que sería una modalidad de denegación de justicia, ya que el efecto último de rechazar la solicitud de dispensa matrimonial sería dejar sin otra solución jurídica a la solicitante que no sea esperar pacientemente los 10 meses, y que el Oficial del Estado Civil no es un juez, no tiene control jurisdiccional sobre las normas; éste sólo se limita a aplicarlas.
En conclusión, hablábamos inicialmente de este artículo de una paradoja, en el sentido de que una paradoja es una especie de razonamiento defectuoso o circular, en donde una construcción lógica correctamente llevada puede conducir a un resultado contradictorio o incoherente; eso es precisamente lo que representa la figura de la dispensa matrimonial para la mujer recién divorciada, tanto en el fundamento por el que ha sido creada, como por sus efectos en los niveles de consistencia con el ordenamiento vigente, y coherencia con la realidad social dominicana. Basándonos en su fundamento, admitirla implica tomar una buena decisión por razones equivocadas; basándonos en el efecto perseguido, rechazarla implica tomar una mala decisión por las razones correctas. Estamos a la espera de que el Tribunal Constitucional como la última palabra en la materia, pueda definir de manera concreta si el artículo 35 de la ley 1306-bis soporta el test de constitucionalidad; mientras tanto, las opiniones más diversas fluyen.
1. El jurista alemán Karl Loewenstein es quien plantea una clasificación ontológica de las disposiciones constitucionales: (a) normativas: cuando son efectivamente vividas por los destinatarios y detentadores del poder; (b) nominales: cuando las condiciones sociales y económicas colocan serias trabas a una concordancia entre lo plasmado en la Carta Magna y las exigencias del proceso de poder; y (c) semánticas: cuando formalizan una situación de poder político en beneficio exclusivo de los que disponen del aparato coactivo del Estado (LOEWENSTEIN, Karl, “Teoria de la Constitución”, 2da. ed. Barcelona -traducida al castellano- 1983).
2. Artículo 39 de la Constitución de la República.
3. Concepto empleado por Alf Ross, en el que conjuga las abstracciones normativas (la letra de la ley) con el “Derecho en acción”, aquel que se encuentra vigente en la conciencia jurídica de los operadores de justicia. (ROSS, Alf, “Sobre el Derecho y la Justicia”, 1964).
4. En efecto, ha sido un criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de la validez de la prueba de ADN que: “la prueba de la filiación estuvo apoyada durante largo tiempo sobre el empirismo, y las deducciones hechas por la ley y los jueces, nunca con carácter científico, pero los progresos en el análisis de sangre, y la comparación de los grupos sanguíneos conducen a una certidumbre absoluta; en resumen, la comparación de los ADN de las partes interesadas para establecer que determinado hombre o mujer, es el padre o la madre genético de determinado niño” (Civil, Sentencia núm. 18, de fecha 24 de mayo del 2006). Asimismo, el artículo 62 de la Ley 136-03, del 17 de octubre del 2003, la cual crea el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, establece –al referirse a la filiación- en su parte in fine que: “…en todo caso se podrá recurrir a las pruebas científicas para confirmar o negar la filiación materna o paterna”.