En las primeras dos entregas, esta serie aportó los que consideramos son los enfoques adecuados para debatir sobre la discriminación en el Proyecto del Código Penal como también parte de nuestra propuesta de redacción. En la primera entrega se expuso la forma en que algunas de las perspectivas (hipótesis medio-fin, posturas principialistas) y supuestos provisionales (la buena voluntad de los actores, la posible conciliación de posturas antagónicas) ayudaba a avanzar hacia soluciones prácticas. A la vez, en la segunda entrega, se propuso una redacción alternativa de la primera oración de la parte capital del artículo 187, que tipifica la discriminación en la citada pieza. Con ello, según creemos, se consiguió zanjar las preocupaciones del sector conservador —las relativas a lo que podía significar el término “orientación sexual”—, sin con ello dejar desprotegido de suficientes garantías a un sector de la población para hacer valer su derecho a la igualdad.
Continuando el ejercicio, la parte ya discutida del artículo 187 es seguida de la sanción correspondiente y de un catálogo de situaciones en que la discriminación satisface la condición de aplicación de la pena. A la vez, un primer párrafo extiende lo dicho a las personas jurídicas por las conductas de sus miembros y un segundo, que no figuraba en el fallido Código Penal de 2014 (Ley 550-14), es el que agrega el eximente de la objeción de conciencia. La redacción es la siguiente:
La discriminación será sancionada con quince días a un año de prisión menor y multa de tres a seis salarios mínimos del sector público, si de ella resulta uno cualquiera de los siguientes hechos: 1) Negarse a suministrar a la víctima un bien o un servicio; 2) Obstaculizar el ejercicio normal de una actividad económica de la víctima;3) Negarse a contratar a la persona, imponerle sanciones o despedirla; 4) Subordinar el suministro de un bien, de un servicio o una oferta de empleo a una condición fundamentada en una de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo; 5) Negar el acceso a la educación en cualquier nivel, basada en una de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo;6) Negar el acceso o entrada a una persona a un establecimiento público, comercial o a un espectáculo, en razón de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo. Párrafo I.- Asimismo, constituye discriminación todo trato desigual dado por uno, varios o todos los miembros de una persona jurídica a una persona física debido a una de las circunstancias antes enunciadas. Párrafo II.- No habrá discriminación cuando el prestador de servicio o contratante fundamente su negativa por objeción de conciencia, religiosa, ética, moral o por requisitos institucionales.
El párrafo II llama a preocupación, pues puede prestarse a arbitrariedades. No resulta recomendable sostener una excepción tan abierta, por tal razón, sería más adecuada la redacción alternativa siguiente:
Párrafo II.- No habrá discriminación cuando el prestador de servicio o contratante fundamente su negativa, por un lado, en la objeción de conciencia, religiosa, ética o moral o, por el otro, en la no capacidad de suplir requisitos o satisfacer las obligaciones que devendrían de la prestación del servicio o celebración del contrato, siempre y cuando la objeción o la no capacidad aludida refieran a uno o más aspectos implicados en la transacción o conjunto de transacciones derivadas y no a las características de las personas directamente.
Con esta redacción, por ejemplo, se reconoce que un profesional puede negarse a brindar asesoría política a una entidad u actor de una ideología disímil a la propia, debido a que brindar el servicio en una forma satisfactoria implicaría un conflicto con sus propias concepciones éticas o por las cargas adicionales que implicaría el prepararse para abordar temas que hasta el momento desconoce. Esto último se traduce en que, dentro de lo razonable y acorde con las normativas sectoriales que apliquen a todos los prestadores de un tipo de servicio, nadie está obligado a asumir costos mayores a los lo que usualmente asume para brindar sus servicios.
Otros ejemplos son el artista del espectáculo que por motivos religiosos alegue que no se presentará en sitios donde se vendan bebidas alcohólicas o el artista plástico que se niegue a realizar una obra alegando que esta representaría elementos contrarios a sus valores.
Estos dos últimos ejemplos permiten ver que la excepción no justifica la negativa a brindar cualquier servicio a una persona o realizar cualquier transacción con esta por razones discriminatorias, sino a realizar un servicio con unas características concretas a cualquier persona. En el primer caso, las personas podrían ir a un sitio donde no se vendan bebidas alcohólicas a presenciar el espectáculo; en el segundo, la persona podría recibir una obra con un contenido diferente.
Huelga decir que la sanción al trato desigual o vejatorio por discriminación no pretende ignorar que hay cientos de razones que pueden llevar a la no celebración de contratos o realización de transacciones. A la vez, ninguna norma tendrá una redacción en todo satisfactoria para no necesitar descansar en cierta confianza en los operadores del sistema jurídico y en el buen sentido común. No obstante, la lucha por la igualdad de derechos merece que el legislador haga el mejor esfuerzo para no desproteger distintos intereses legítimos de sus representados, intereses que a veces entran en tensión. Esta propuesta de redacción alternativa, según creemos, aporta en esa dirección.
Para finalizar, quiero agradecer, por su generosidad intelectual, a tres abogados que leyeron el primer borrador de este artículo, dividido finalmente en tres partes. Jorge Herasme me recordó que el proyecto de código penal de 2014 se había convertido en ley. Harold Modesto me transmitió dos observaciones terminológicas que contribuyeron a la mayor claridad del análisis. Por último, una conversación posterior con Anderson B. Vargas Franco me hizo dar cuenta de la necesidad de ampliar el análisis, por lo que agregué las perspectivas presentadas en la entrega número uno de la serie, con el fin de contextualizar más allá de lo estrictamente jurídico y lo nacional.