Se tiende a asociar al populismo penal con la derecha. Pero la verdad es que, aunque hay un populismo penal de derecha, el cual busca la condena sin garantías de presuntos inocentes cuyo principal crimen es el “porte ilegal de cara”, acusados en realidad de ser “pobres, negros y feos”, también existe uno de izquierda, que busca esta misma condena para los delincuentes de cuello blanco, presuntamente culpables, sea porque son políticamente minoritarios o bien porque resultan a todas luces política y manifiestamente incorrectos. Ambos populismos, sin embargo, son eminentemente conservadores y autoritarios. Y es que todo populismo penal es movido por la “euforia por la víctima”, que conduce a que autoridades y sociedad civil se coaliguen para convertir la persecución penal en una guerra civil donde no existe ninguna libertad para el presunto inocente y donde de nada vale lo que diga la ley. Es más, los sistemas penales son hoy tan populistas que se produce incluso la paradoja de que organizaciones civiles dedicadas a la defensa de los derechos humanos se muestran tan insensibles ante la necesidad de proteger los derechos de los acusados frente al poder punitivo del Estado que aplauden descarada y obscenamente el desacato a la ley, con tal de castigar a los presuntos culpables. Son organizaciones bipolares: de día defienden los derechos y, de noche, aplauden su violación.
Esta lucha por la pena a cualquier costo, este fetichismo penal, este optimismo frente a la pena, esta defensa de la razón penal del Estado, esta moderna cacería de brujas que une a izquierdas y derechas, esta creencia de que la violencia puede ser combatida con la violencia, explica en gran medida por qué la sociedad civil dominicana no ha podido reaccionar efectivamente ante la inconstitucional aplicación de la proscrita pena de muerte sin texto legal que la habilite y sin juicio, permitiendo que los escuadrones de supuestos “incontrolables” que diezmaron la izquierda en los 70 del siglo pasado hoy, reciclados, con nuevas baterías y con la misma impunidad, dejen viudas, huérfanos y madres desoladas por nuestros barrios y campos. ¿Cómo podremos vivir sin violencia como quiere y manda la Constitución si se propugna por la violencia estatal incontrolada todo en aras de satisfacer las pretensiones de las víctimas a que haya justicia aunque sea atropellando la legalidad? La ola populista, unida a la ineficiencia del aparato de seguridad ciudadana, incapaz de funcionar eficazmente en el marco de la legalidad, ha llevado a la Republica Dominicana –en una especie de [in] [per]versión del pensamiento de Max Weber- del monopolio de la violencia física ilegitima por el Estado, plasmado en la muerte extrajudicial de supuestos delincuentes, al ejercicio compartido con los particulares de esta violencia ilegitima, cuando estos asumen la venganza privada en la ejecución sumaria de ciudadanos atrapados in fraganti en la comisión de delitos. Hoy las autoridades están asustadas: los ciudadanos, convertidos en “vengadores [no tan] anónimos”, participan entusiastamente en linchamientos públicos, y cuestionan no tanto la violencia ilegitima sino que solo el Estado pueda ejercerla.
¿Cómo salir de este círculo vicioso? ¿Cómo someter a legalidad el aparato [para] estatal de [in]seguridad ciudadana? ¿Cómo “despopulizar” el sistema penal? Para responder estas preguntas se requiere ante todo distinguir el populismo político del penal. Ambos fenómenos pueden coincidir pero no son lo mismo. Por eso Zaffaroni, reconociendo que ambos fenómenos son diferentes, prefiere hablar de “populacherismo penal”. Esto explica, por ejemplo, que un régimen populista izquierdista como el de Hugo Chávez fuera capaz de justificar la violencia y exculpar a los "malandros", al extremo de que, en un famoso discurso, Chávez le preguntó a la entonces presidenta de la Corte Suprema de Justicia venezolana, Cecilia Sosa, si ella robaría en caso de que sus hijos pasaran hambre, en virtud de la peligrosa doctrina del “si yo fuera pobre, yo robaría”, que condona la sustracción de la propiedad privada. Como se puede ver, el régimen chavista estaba muy lejos, por lo menos en sus inicios, de la estrategia de la criminalización de la pobreza propia del populismo penal. En contraste, Estados Unidos, que es una democracia electoral liberal, muy lejos del populismo político ambidextro iberoamericano, es un país caracterizado por un populismo penal cuya expresión más visible y concreta es el encarcelamiento en masa, el cual hace que esa nación lidere mundialmente las tasas de población reclusa, en base a un modelo de “imperialismo penitenciario”, que ya asomaba entre 1831 y 1832 cuando un asombrado Tocqueville estudiaba las cárceles estadounidenses. Por su parte, un populista de izquierda como Bernie Sanders se opone al populismo penal prevaleciente en esa nación, el cual es apoyado entusiastamente por un populista derechista como Donald Trump.
Precisamente, es Estados Unidos el referente no tanto para el fracasado modelo neopunitivista de la “tolerancia cero” a la Giuliani como para construir una coalición bipartidista que busque reformar el sistema de justicia penal en línea garantista y anti punitiva. En efecto, los célebres ultra conservadores hermanos Koch se han unido al liberal Center for American Progress en una iniciativa para reformar el sistema de justicia penal, con vista a reducir la población penitenciaria y la reincidencia, fomentar los planes de reinserción social de los ex presidiarios y liberalizar los indultos y la libertad condicional. Los hermanos Koch y otras organizaciones también apoyan una medida promovida por el representante James Sensenbrenner, republicano de Wisconsin, que requeriría que “mens rea” o la intención de delinquir sea comprobada, reemplazándose así el sistema de responsabilidad sin culpa existente para muchos crímenes. Ojala que los dominicanos emprendamos una iniciativa semejante para reformar el sistema penal, asegurando a la vez la seguridad ciudadana y los derechos de los justiciables.