LaConstitución dominicana prohíbe los monopolios desde el siglo XIX, comolímitesustancial al derecho a la libre empresa. Desde1934,a esta prohibición se le agregó la frase “…salvo en provecho del Estado. La creación y organización de monopolios se hará por ley”.
Con ello, elconstituyente dominicano de aquellos años integraba y adaptaba la “Cuestión del Monopolio” (en inglés, “The Antitrust Question”) a nuestro sistema jurídico. Esedebate, seguido en tribunales estadounidenses durante la Era de la Reconstrucción, fue la discusión fundacional del derecho antimonopolios que tomómás de 20 años de precedentes. Así mismo, establecería el sentido y alcance de la Ley Sherman de los EE.UU.,dictada en 1890, la cual prohíbe el monopolio e intento de monopolio, aún en plena vigencia y con influencia global.
En las décadas siguientes, en el país y en el resto de Latinoamérica, existieron múltiples empresas estatales con estructura monopolística;en nuestro caso además, una prolongada tiranía muy lejosde interesarse en una suerte de “Antitrust Question”local. Ese desinterés se prolongaría durante el ensayo democrático, entrada la segunda mitad del siglo XX, caracterizado por el modelo de sustitución de importaciones y la alta concentración de los mercados de empresas públicas y privadas.
Hace 20 años, con la apertura comercial y la privatización de empresas estatales, los países de la región iniciaron un proceso de puesta en vigor de leyes de competencia. Son destacables los casos de Perú, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador y México.
La República Dominicana, pese a incursionar desde el inicio en la apertura,lleva bien aletargada la función económica del Estado de favorecer a la libre y leal competencia y prohibir los monopolios, en el modo señalado por la Constitución. Sin embargo, al menos en sus aspectos formales, tanto el Congreso Nacional como el Poder Judicial, han establecido parte de los criterios básicos de actuación oficial, a fin de resolver en el país, la “Cuestión del Monopolio”.
En su redacción actual, la Constitución dominicana emulando a la española, define la libre empresa, como el derecho de las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en la Constitución y las que establezcan las leyes.
Una de las limitaciones a la libre empresa, señaladas tanto en la Constitución como en la legislación, es el derecho a la libre y leal competencia. Mientras la Carta Magna la favorece, y en consecuencia anuncia, que se adoptarán las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos del monopolio y del abuso de posición dominante, con la excepción de los casos de seguridad nacional;por su parte, la Ley No. 42-08, General de Defensa a la Competencia y otras leyes generales y especiales,tales como, las de telecomunicaciones y propiedad intelectual, han venido fijando las normas y procedimientos orgánicos de esa garantía, atendiendo únicamente efectos nocivos de tipo conductual. Solo las de servicios financieros y energía, atienden aspectos estructurales de los mercados, para evitar efectos nocivos.
La Ley No. 42-08deja claro las normas y procedimientos con arreglo de los cuales, defenderá la libre y leal competencia favorecida en la Carta Magna. Siendo anterior a la reforma constitucional de 2010, esta no versa sobre los llamados efectos nocivos del monopolio, sino que se refiere a los efectos nocivos de la posición dominante y otras prácticas anticompetitivas.
Por lo tanto, la Ley No. 42-08 solo atiende a aspectos relacionado con el comportamiento de las empresas, considerando prohibidas ciertas conductas empresariales. Sin embargo, es preciso destacar que el monopolio no es un concepto meramente conductual, como sí lo es el abuso de posición dominante; el monopolio es un concepto que abarca lo estructural, esto es, la conformación misma de los elementos de la oferta,cuando se encuentra en poder de un único operador económico.
En torno a la “Cuestión del Monopolio” se ha escrito y decidido bastante en otras jurisdicciones. Es una discusión abierta, evolutiva, que va desde los días del fallo EE.UU. contra Standard Oil of New Jersey, dictado por la Suprema Corte de Justicia de ese país en 1911, hasta las más recientes investigaciones del nobel en economía en 2014, el francés Jean Tirole.
En consecuencia, caben las preguntas: ¿Qué se entiende por el monopolio prohibido en la Constitución dominicana? ¿Cuáles son los poderes públicos con atribuciones para evitar sus efectos nocivos?
Al respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho desde 2006, que el monopolio es un régimen de derecho o de hecho por el cual se sustrae de la libre competencia a una empresa o a una categoría de empresas, permitiéndoles convertirse en dueñas de la oferta en el mercado (…) la Constitución solo permite el establecimiento de monopolios en provecho del Estado y de sus instituciones, y éstos cuando son creados en virtud de la ley, lo que implica necesariamente que existe una prohibición implícita de establecer monopolios en provecho de particulares, aún sean acordados por el Estado.
En conclusión, además de los efectos nocivos del monopolio y el abuso de posición dominante, que actualicen conductas prohibidas por la Ley No. 42-08, cuya persecución y sanción ha quedado a cargo de Pro-Competencia, a mi entender, los efectos nocivos del monopolio, en el orden estructural, no tratados por la Ley No. 42-08, deben ser atendidos por el legislador, quién en 2008, prefirió no incluir, por ejemplo,un régimen de control de fusiones y concentraciones. Además, nadale impidedictar leyes destinadas a resolver efectos nocivos estructurales en sectores específicos, como sería el caso de monopolio del transporte.
La Cuestión del Monopolio no puede permanecer únicamente como un tema de vocerías, sin menoscabo del legítimo derecho a la protesta y la crítica por aquellos afectados por los mencionados efectos nocivos: los competidores eficientes y leales, los pequeños empresarios comercializadores sujetos a situaciones de abusoy más que nadie, los consumidores.
Es un tema que requiere ser abordado a través de elaboradas reglas de aproximación, para evitar exigir a determinados poderes públicos, atribuciones que no le son propias, que generen actuaciones contrarias a la legalidad y la constitucionalidad. Pero más importante aún, porque es todavía hoy, una tarea pendiente del Estado Dominicano, tanto en su dimensión funcional, ya reglada y como en la estructural, aún sin legislar.