A propósito de que en los días 15 y 16 de mayo de 2019 pasados fue celebrado el foro internacional PPP Américas 2019, bajo el auspicio del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y con la estrecha colaboración del Ministerio de la Presidencia, el Ministerio de Hacienda y otros entes públicos y privados, profesionales de distintas ramas y académicos de la República Dominicana, consideramos interesante abordar un aspecto especialmente complejo y relevante de las Asociaciones Público Privadas (APP´s): la correcta asignación de los riesgos. Esta es una cuestión que, por supuesto, no resulta baladí ni trivial si lo que se desea es atraer la inversión de capital privado en los proyectos y generar confianza a futuro para proyectos venideros. De hecho, la correcta asignación de riesgos entre las partes es uno de los aspectos que incide con mayor fuerza en la estabilidad del proyecto APP de que se trate.
Se considera que una adecuada distribución del riesgo consiste, fundamentalmente, en que quien asuma el riesgo sea aquel que mejor pueda gestionarlo, o sea, el que lo haga al menor precio “pues a mayor riesgo y mayor dificultad de mitigación, mayor será el costo asociado”, según explican Alborta, Stevenson y Triana en el documento intitulado “Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios. Una visión hacia el futuro” del Banco Interamericano de Desarrollo de noviembre del 2011. En este sentido, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales ha identificado básicamente tres tipos de riesgos en lo relativo a los contratos APP´s: a) riesgos que se originan en el seno de la Administración o de los Poderes Públicos, como por ejemplo el ius variandi; b) riesgos inherentes a la ejecución de los contratos bajo modalidad APP, tales como aquellos relacionados con la construcción y explotación de la infraestructura; y, c) riesgos que se generan fuera del ámbito de control de las partes en el contrato bajo modalidad APP. De manera más específica, los riesgos que normalmente hay que enfrentar en el marco de un contrato APP son: i) riesgo de ingeniería y construcción; ii) riesgos de explotación y operación del proyecto; iii) riesgos de mercado; iv) riesgos financieros del proyecto; v) riesgos políticos; vi) riesgos de fuerza mayor; vii) riesgos legales y documentales; y, viii) riesgos medioambientales. A los cuales podrían agregarse otros tipos de riesgos más complejos de mitigar, como lo sería por ejemplo el riesgo reputacional (importantísimo en esta nueva era de la hiper-transparencia, a la que se ha referido la autora Andrea Bonime-Blanc) no solo del proyecto mismo, sino incluso de las propias partes envueltas, especialmente el sector público, que se supone debe tener un mayor interés en proyectarse como un socio confiable para el sector privado y así captar mayores inversiones.
En este sentido, se argumenta que la manera en que se identifica, se asigna y se distribuye el riesgo resulta intrínseca a cada contrato y depende de las especificidades del sector en cuestión y de quién resulta ser el más apto para asumirlo. En definitiva, como indica José Barbero, citado por los antes mencionados Alborta, Stvenson y Triana: “La identificación, cuantificación, asignación y mitigación de riesgos corresponden al mecanismo central de un esquema de [APP]. Independientemente de la naturaleza de los contratos de [APP] y la base de su retribución, la asignación de riesgos y responsabilidades en [este tipo de contratos] debe responder a principios realistas de equidad y balance para ambas partes. Si las evaluaciones de riesgo no son realistas, o se asignan demasiados riesgos al agente privado, los inversionistas privados no se interesan o cargan un costo adicional por el riesgo. Por otro lado, si el sector privado no asume algunos de los riesgos o se asignan demasiados riesgos al gobierno, se pierde el espíritu de un esquema de APP y no se maximiza el potencial de ganancias.”
En el Congreso Nacional reposa un Proyecto de Ley de Asociaciones Público Privadas, elaborado bajo la coordinación del Ministerio de la Presidencia con la colaboración y asesoría del BID y de diversos profesionales locales e internacionales que aportaron sus conocimientos para la confección del mismo. Como era de esperarse, en dicho Proyecto de Ley se reconoce expresamente en uno de sus considerando que “la formación y el desarrollo de las alianzas público-privadas requiere de un marco regulatorio e institucional consistente y previsible, que establezca roles, responsabilidades y procesos claros para los actores públicos y privados involucrados, así como de una adecuada regulación para la definición, clasificación y distribución de los riesgos, en un entorno de transparencia, licitud, igualdad y libre competencia que proteja eficazmente el interés nacional”.
De hecho, en el Proyecto se ha desarrollado todo un capítulo donde se establecen los lineamientos generales relativos a los riesgos en el marco de un contrato APP que incluye:
- una definición concreta del concepto “riesgos”;
- una clasificación o enumeración de los tipos de riesgos a ser regulados -la cual entendemos no debiera ser limitativa sino meramente enunciativa-; y,
- indicaciones sobre la necesidad de la valoración y transferencia de los riesgos entre las partes envueltas en un contrato APP, aparte de varias disposiciones relativas a la distribución de riesgos que se encuentran diseminadas en todo el texto.
En el Proyecto se establece que el Ministerio de Hacienda será quien evaluará la asignación de los riesgos e identificará los riesgos fiscales de las iniciativas sujetas a la modalidad APP. Mientras que el Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo que se encargará, inter-alias, de estimar los riesgos económicos y sociales que incidan en este tipo de iniciativas. Según el Proyecto, la asignación y distribución de riesgos se plasmará en una matriz, que se considerará como uno de los elementos mínimos que deberá contener todo contrato de APP en República Dominicana.
Finalmente, consideramos muy importante y celebramos el hecho de que el país se encuentre inmerso en un proceso de diseño, discusión, aprobación y promulgación de una ley sobre APP´s que responda a las últimas tendencias internacionales, a las experiencias que han tenido otros países al respecto tales como Reino Unido, Francia, España, Chile, México, Brasil, Perú, Colombia, entre otros y a las recomendaciones que entes de índole internacional tales como el BID y la OCDE, por solo mencionar algunos, han desarrollado al respecto. Creemos que el Proyecto que reposa en el Congreso Nacional actualmente es un muy buen punto de partida para dotar a la República Dominicana de un marco legal de vanguardia internacional, nutrido de las experiencias de otros países de la región que ya tienen varios años de práctica en este ámbito de los contratos bajo la modalidad APP, que nos permita atraer nuevas inversiones y oportunidades de desarrollo.