La contratación pública es una actividad repleta de intereses donde cada decisión afecta a unos y beneficia a otros. No es una tarea sencilla poder arbitrar y resolver apegados al Derecho y a los principios éticos. Hay muchos intereses envueltos. Por ello, es necesario funcionarios e instituciones capaces, responsables y diligentes para decidir los reclamos, impugnaciones y denuncias en esta materia.
Como es de conocimiento general, esta actividad es de vital importancia para las Administraciones Públicas, las cuales deben orientarse a garantizar la satisfacción del interés general y necesidades colectivas, es decir el bienestar de las personas, que es la razón de ser de su existencia. No es casualidad que la contratación pública represente aproximadamente el 15-20% del producto interno bruto (PIB), conforme estudios en países integrantes de la OECD. Por esta razón, se ha identificado como la actividad gubernamental más vulnerable a conflictos de intereses y corrupción.
Es alarmante cómo la corrupción golpea la democracia, los procesos jurisdiccionales, la contratación pública y en sentido general la vida en comunidad, dejando sus profundas huellas tanto en el sector público como en el privado, provocando crisis, desprestigio político y escasa credibilidad de los ciudadanos en las instituciones. Solo basta observar los principales procesos por corrupción en nuestro país, la mayoría tienen un común denominador: la contratación pública. Por ello, es necesario atacar los orígenes que aumentan los focos de corrupción en esta actividad. Estoy convencido que uno de los primeros se presenta en la etapa de planificación y pre-contractual de un proyecto. Desde aquí, la contratación pública no tiene quien la cuide, exponiéndose al flagelo de la corrupción.
No se puede perder la fe para demandar y obligar un cambio. Ahora bien, les puedo asegurar que no vendrá de los actores acostumbrados a beneficiarse del sistema actual. Por tanto, es imperioso implementar mecanismos eficientes de lucha contra la corrupción para combatir su crecimiento haciendo énfasis en los valores éticos que deben imperar desde la familia, escuela y trabajo para recuperar principios básicos de convivencia, principalmente el buen uso de los recursos públicos. En esta ocasión quisiera compartir con ustedes algunas ideas sobre la contratación pública y su régimen de impugnación.
¿Cuál es la relación que existe entre el régimen de impugnación y la corrupción? Pues bien, ante un sistema ineficiente y vulnerable de protección de derechos y reclamaciones en la contratación pública, mayor probabilidad de que existan prácticas corruptas en la misma.
Con pesar, creo que se puede sostener que el modelo de control e impugnación en la contratación pública dominicana ha fracasado. Se requiere una profunda revisión urgente. Se podrá indicar que las entidades contratantes cumplen los plazos para dar respuestas a las impugnaciones, y es cierto, en sentido general, la mayoría de las entidades contratantes lo hacen, pero ¿qué tan razonada y motivada es la respuesta? Muchas veces lo que hacen es tratar de justificar sus decisiones con lo que indicaba el filósofo norteamericano Irving Copi como falacias no formales, que son razonamientos incorrectos que aparentan ser correctos, pero que resultan no serlo cuando se les analiza cuidadosamente.
La cuestión es todavía peor, cuando se elevan recursos o se solicitan medidas cautelares ante el órgano rector, es decir, la Dirección General de Contrataciones Públicas, es prácticamente imposible esperar que se resuelvan las solicitudes y los procesos en plazos razonables. Ni que hablar también de los recursos contenciosos administrativos o medidas cautelares ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Primero se termina la obra antes de obtener una decisión. El derecho fundamental a una buena administración que entre otras cosas implica, la motivación de las actuaciones administrativas, resolución administrativa en plazo razonable, resolución justa de las actuaciones administrativas, respuesta oportuna y eficaz de las autoridades administrativas, entre otras, en los procesos de reclamación e impugnación en la contratación pública es casi inexistente, convirtiéndose esta situación en un aliado a la corrupción. Quienes han tenido la oportunidad de intervenir en estos procesos se habrán dado cuenta que es frustratorio y muchas veces ineficaz. Por alguna razón, el sistema de control y revisión en esta materia ha colapsado. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional Español que una justicia tardíamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva (STC 26/1983, 13 de abril). Esto sucede muy a menudo en esta actividad.
No se puede realizar un análisis objetivo sobre el sistema de contrataciones públicas sin reconocer los avances en los últimos años. El sistema de contratación pública ha avanzado, pero no lo suficiente para aportar soluciones oportunas a las reclamaciones e impugnaciones. Una mayor transparencia en la convocatoria de los procesos de selección, el sector de MIPYMES, contrataciones estratégicas (mujer, MIPYMES), así como la implementación del portal transaccional han sido avances del sistema. De igual manera, el trabajo comunicacional y educativo del órgano rector es un logro. Eso puede verificarse fácilmente en las redes sociales, donde constantemente se comparte actividades educativas y de formación. Todas esas actividades son necesarias e importantes.
Ahora bien, ¿dónde queda la parte jurídica y a veces tediosa de las reclamaciones e impugnaciones? En los últimos años, no se ha avanzado acorde a las necesidades y desarrollo del sistema, probablemente por múltiples causas ajenas a quienes dirigen y se encuentran sirviendo desde dicha institución. Desde mi perspectiva, el principal acierto del órgano rector en materia de reclamaciones e impugnaciones es el cambio de mentalidad y actitud hacia las mismas. Por lo menos, el órgano rector entiende y promueve que la interposición de reclamaciones e impugnaciones es un derecho de las personas. Esto es un avance, ya que en el pasado, quien pretendía reclamar sus derechos era un “fastidioso”, pero ¿cómo dar respuesta efectiva y oportuna a las reclamaciones? Ese es el gran desafío.
En sentido general, en todos los procesos impugnatorios las partes quisieran la resolución de su conflicto en el menor tiempo posible. La contratación pública requiere de una imperiosa agilidad, ya que se trata de obras y contrataciones que impactan a la colectividad. No se puede esperar más de lo necesario para construir una escuela, un puente, una carretera, etc., pero en un Estado Social y Democrático de Derecho se debe poder reclamar ante excesos, arbitrariedades de entidades contratantes o vicios en los procedimientos. En estos casos, cuando se realiza en la etapa de planificación de los proyectos, evaluación y adjudicación, es donde mayor agilidad, respuesta motivada y oportuna de los actores del sistema se requiere, entiéndase Dirección General de Compras y Contrataciones, Tribunal Superior Administrativo y Cámara de Cuentas. Esa respuesta actualmente es inefectiva.
Esta debilidad en los procedimientos de reclamación e impugnación permite que ciertos funcionarios públicos y empresas privadas se aprovechen, creando mecanismos para obtener beneficios económicos indebidos. Los mecanismos de reclamación, impugnación y denuncia son las vías legales para contrarrestar ese inadecuado accionar.
Algunas de las principales situaciones prácticas conflictivas que se generan en la contratación pública y que han sido indicadas por diversos doctrinarios en el tema como son los profesores José Antonio Moreno Molina, José María Gimenu Feliú, José Manuel Martínez Fernández, solo por mencionar algunos, y que se presentan en las distintas etapas son las siguientes:
a) En la fase precontractual: creación de una demanda artificial que no responde a las necesidades reales o una inadecuada evaluación de estas; facilitar información privilegiada a determinadas empresas de cuestiones técnicas que solo pueden satisfacer a unos o pocos empresarios; establecer condiciones de solvencia que benefician a determinadas empresas.
Como se puede observar en esa etapa existe una afectación a la competencia, por lo que es necesario que el regulador en esa materia, es decir, Pro-Competencia, por su especialización, pueda decidir algunos aspectos y asista técnicamente al órgano rector y no escude en disposiciones legales para no afrontar con responsabilidad cuestiones fundamentales en esta actividad. De hecho, creo que el aspecto de prácticas restrictivas a la competencia tanto de sectores privados como públicos será uno de los principales temas a discutir en esta materia.
b) En la fase de selección del procedimiento de adjudicación: utilización incorrecta de los procesos de selección; evaluación incorrecta o ajustada para beneficiar a una parte; fraccionar irregularmente el objeto del contrato; acudir inadecuadamente a tipos de contratos sin publicidad, como pueden ser los contratos de servicios profesionales.
c) En la fase de adjudicación: adjudicar contratos a personas en situación de incompatibilidad; permitir la existencia de personas en situación de conflicto de intereses; ineficiente ponderación de los criterios de adjudicación, de manera imprecisa; falta de motivación en la valoración de las ofertas, tanto las técnicas como económicas.
d) En la fase de ejecución: acudir a las prerrogativas administrativas con fines distintos al de garantizar la correcta ejecución del contrato, especialmente la modificación e interpretación del contrato; no disponer o no utilizar controles sobre la calidad de la ejecución; abusar de la subcontratación y de las prórrogas; revisar precios incorrectamente, reconocer desequilibrio económicos concesionales improcedentes.
Para combatir la cuasi inactividad de las instituciones que interactúan en las reclamaciones, impugnaciones y denuncias en la contratación pública, es necesario implementar mecanismos oportunos y ágiles que permitan obtener una decisión de las reclamaciones en esta actividad. Por ello, les propongo realizar un cambio sustancial al sistema de impugnación en las contrataciones públicas, y que pueda ser tomado en cuenta en la discusión y análisis de modificación de la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas. Mi propuesta sería la siguiente:
- Creación de un Tribunal Administrativo de la Contratación Pública o Agencia Administrativa de la Contratación Pública, cuyos integrantes gocen de inamovilidad e independencia, aunque formen parte de la Administración Pública. Su principal competencia sería resolver las impugnaciones y recursos administrativos que interpongan los particulares durante las distintas etapas previo a la suscripción de un contrato, así como aquellos recursos que se interpongan contra las decisiones de las entidades adjudicadoras de contratos públicos, así como adoptar las medidas provisionales que sean necesarias respecto del procedimiento de adjudicación durante el período de resolución de los recursos. Ejemplos de tribunales de esta naturaleza existen en muchas jurisdicciones, siendo quizás la más conocida la Española.
- La utilización de Pactos de Integridad que implican diseñar un proceso de contratación en el cual todas las partes involucradas se comprometan a realizar prácticas y mantener una conducta íntegra y ser lo más transparente posible sobre el proceso de contratación en el que participan, así como cumplir con obligaciones de libre competencia e igualdad de trato. Quizás el principal elemento es la existencia de un observador independiente, por lo general uno o varios expertos, cuyo rol es supervisar el procedimiento, la selección y la ejecución del contrato. Mi propuesta aquí es que todas las controversias sean resueltas utilizando métodos alternativos de solución de controversias, como sería el arbitraje, incluso el proceso de evaluación técnica, que pudiera ser decidido mediante un peritaje.
- Se debe evaluar, que los actos administrativos dictados durante esta etapa, incluso pudieran contar con un sustento técnico e independiente del supervisor o incluso hasta a arbitraje durante esta fase.
- A propósito del anteproyecto de Ley de la jurisdicción contenciosa administrativa propongo la creación de una sala especializada sobre contratación pública estableciendo plazos especiales para resolver y decidir sobre estas controversias.
- Incentivar el uso de métodos alternativos de solución de controversias, como sería la conciliación, el arbitraje, o las juntas de resolución de disputas (dispute boards), diferenciando el uso de cada uno de ellos. Por ejemplo, diferenciar las controversias técnicas de las jurídicas a efectos de determinar el método a utilizar. El caso peruano se puede analizar al respecto. Por supuesto que eso no soluciona todo el problema porque como se ha dicho: un buen tribunal depende de quien lo integre, su capacidad, valores morales y éticos.
- Aumentar el sistema de transparencia en la etapa precontractual. Esto implicaría una transparencia de los integrantes de los comités de evaluación en las entidades contratantes, estableciendo quienes son, su perfil y posibles vínculos e intereses en el determinado proyecto o con los oferentes. Que sea trasmitido en tiempo real y en vivo, a través del uso de las nuevas tecnologías de todas las actividades de contratación que no requieran confidencialidad.
Me rehúso a pensar que el sistema no quiere que exista un mecanismo eficiente, confiable, oportuno y ágil en la resolución de controversias en las contrataciones públicas. Ojalá que de la revisión a la Ley 340-06 y el proyecto de Ley jurisdicción contenciosa administrativa fortalezcan las instituciones que intervienen en los recursos e impugnaciones. La contratación pública requiere y necesita de protección. Hay que cuidarla, pues es la actividad que está más propicia a la corrupción, y como se sabe generalmente ésta no deja huellas, pero sí deja muchos síntomas y nuestro sistema de contratación pública a todas luces nos está pidiendo antídotos. Es hora de dárselos.