El dogma positivista condensado en la expresión latina, originaria del Derecho romano, “dura lex sed lex” ("la ley es dura, pero es la ley”), no tiene cabida en un Estado constitucional Social y Democrático de Derecho como el que proclama el artículo 7 de nuestra Constitución. En tal Estado, la ley dura, la ley injusta, aunque siga siendo formalmente ley, deviene inconstitucional en la medida en que es una ley arbitraria e irrazonable, que contraviene el viejo mandato del artículo 8.5 de nuestra Carta Magna, hoy artículo 40.15 y en virtud del cual la ley “solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad”. Es por ello que se puede decir que en los Estados constitucionales contemporáneos, como diría Radbruch, “la extrema injusticia no es Derecho”, por lo menos no Derecho conforme a “los valores, principios y reglas contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos adoptados por los poderes públicos de la República Dominicana” (artículo 7.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales).
No hay duda de que tanto la Sentencia 168/13 dictada por el Tribunal Constitucional como los efectos generados resultaban injustos, por lo menos para una parte importante de la población dominicana y de la comunidad jurídica y política dominicana y transnacional. Para la mayoría de la doctrina constitucional, resultaba incomprensible que el Tribunal Constitucional se hubiese apartado del precedente vinculante dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Yean y Bosico, donde se afirmaba que el status migratorio de los padres no podía traducirse en un despojo del derecho fundamental a la nacionalidad de sus hijos nacidos en territorio dominicano. Sorprendía, además, que no se hubiese dado una interpretación favorable al titular del derecho a la nacionalidad, a pesar de la claridad del artículo 74.4 de la Constitución. Esta preocupación de una parte nada despreciable de la comunidad jurídica en gran medida era recogida por los votos disidentes consignados en la referida sentencia constitucional.
Los defensores de la 168/13 resaltaban la necesidad de respetar el precedente constitucional vinculante sentado por los jueces constitucionales especializados. Al destacar el precedente, olvidaban, sin embargo, que este no está constituido por toda la sentencia, ni siquiera por toda su motivación sino exclusivamente por la “ratio decidendi”, la razón de la sentencia, que se condensa en una oración: el ilegal no puede ser considerado en tránsito, por tanto, sus hijos nacidos en territorio dominicano, no son dominicanos. Precisamente, la Ley 169-14, iniciativa de un Presidente Danilo Medina, quien desde el principio insistió en la necesidad de dar una solución humana a un drama humano, y elaborada por un magnifico grupo de especialistas en Derecho Público, encabezado por Olivo Rodríguez y Flavio Darío Espinal, tiene la virtud de lograr no solo la solución humana y justa deseada por la voluntad presidencial y popular sino también una solución respetuosa del precedente del Tribunal Constitucional.
En efecto, el legislador ha subsanado las imprevisiones legales y las deficiencias burocráticas criticadas por el propio Tribunal Constitucional y que dieron lugar a que miles de personas recibieran documentación del Estado dominicano, lo “que hizo presumir que se trataba de nacionales dominicanos”, dando un mandato a la Junta Central Electoral de acreditar la nacionalidad de quienes gozaban de la misma, no tanto porque eran hijos de ilegales que por su permanencia prolongada en el territorio nacional no podían ser considerados en tránsito –lo que sí violaría el precedente sentado por la 168/13-, sino más bien porque, en virtud del artículo 18.2 de la Constitución y del principio constitucional de la seguridad jurídica consignado en el artículo 100 de nuestra Ley Fundamental, se trataba de personas que gozaban de la nacionalidad al confiar legítimamente y de buena fe en el Estado dominicano, sus funcionarios y la documentación oficial.
La ley podrá ser criticada por quienes entienden que la 168/13 es un acto estatal inconvencional o por los que consideran que la misma viola un mal entendido precedente del Tribunal Constitucional. Esto quizá haya que discutirlo en sede de la jurisdicción constitucional especializada o de la jurisdicción supranacional competente. Quien sabe! Lo importante es que la Ley 169-14, conjuntamente con la aplicación estricta del régimen de la regularización migratoria y la naturalización, nos saca del ostracismo internacional al cual estábamos destinados y resuelve, si no todo por lo menos una gran parte de este drama humano de los desnacionalizados, todo ello sin contrariar el precedente del Tribunal Constitucional y sin vulnerar la Constitución.
Este acomodo, propiciado con gran inteligencia y tesón por el Presidente Medina, molestará a algunos. Pero, estemos claros: los molestos y los molestosos, como bien señala el gran constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky, son “hombres” y “juristas ‘inflexibles y sin matices’”, que “no se compadecen bien con el tipo de vida individual y social que reclama el Estado constitucional de nuestro tiempo. Su presencia, además de ser fuente de fragilidad y emotividad, constituye un potencial de asocialidad, agresividad, autoritarismo y, en fin, no sólo de inconstitucionalidad, sino también de anticonstitucionalidad.”