Ha sido el notable latinoamericanista del Derecho Constitucional Domingo García Belaúnde, quien ha prodigado uno de los estudios más sistemático y meticuloso al ensayo de Hans Kelsen sobre La Garantía Jurisdiccional de la Constitución.
El texto comentado por el profesor Belaúnde es el que Kelsen presentó en la V Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrada en Viena en abril de 1928, y constituye, al decir de Héctor Fix-Zamudio, el punto de partida del Derecho Procesal Constitucional, puesto que “en el mismo se va a explicar el conjunto de normas que regulan la estructura, la organización y el funcionamiento de los órganos encargados de ejercer el control de constitucionalidad, además de las acciones de defensa y los procesos constitucionales a través de los cuales se sustancian y resuelven las controversias constitucionales, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos para su tramitación”.
Pero, el tema neurálgico del ensayo es la calificación que Kelsen hace del Tribunal Constitucional como un legislador negativo. En tal sentido, expresa: “Anular una ley equivale a crear una norma general, puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección. No siendo, por así decirlo, más que una confección con signos negativos, la anulación de una ley es, entonces, una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo”.
Es decir, en Kelsen anular una ley, expulsarla del sistema jurídico, es un acto equivalente a su dictado, debido a que la anulación tiene el mismo carácter general que la aprobación.
Por tanto, el Tribunal Constitucional, además de un órgano jurisdiccional, es para Kelsen, un legislador negativo: “El tribunal constitucional es un legislador, y su rol en el Estado es más político que jurídico; es un órgano que abroga las leyes hasta ese momento perfectamente eficaces. El efecto abrogatorio trasciende y ello explica el efecto erga omnes de las sentencias anulatorias. El acto jurídico tiene fuerza legislativa, puesto que el tribunal constitucional es un legislador, sólo que un legislador negativo”.
Para llegar a esta afirmación, Kelsen tuvo que atravesar descalzo las brasas del dogma de la separación de poderes y las consecuencias institucionales de un acto tan severo de parte del tribunal constitucional. En tal sentido, analiza la conveniencia de que el propio parlamento revise la compatibilidad de sus actos con la Constitución.
Y afirma tajantemente en su ensayo: “No es, pues, el Parlamento mismo con quien se puede contar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales. Esto es a una jurisdicción o a un Tribunal Constitucional”.
Para despejar dudas sobre la índole jurisdiccional del Tribunal Constitucional frente a la función legislativa del Parlamento, afirma que “la diferencia de la función jurisdiccional y la función legislativa consiste, ante todo, en que ésta crea normas jurídicas generales, en tanto que la otra, no crea sino normas individuales”.
Claro, en ese contexto Kelsen está pensando en consolidar su posición respecto de la competencia del Tribunal Constitucional para anular las leyes y no deja de tener a la vista que los actos legislativos también pueden crear normas individuales. Más bien, lo que busca es alejar a Europa del control difuso creado jurisprudencialmente en 1803 con la célebre sentencia del caso Marbury Vs. Madison, en los Estados Unidos, que conduce al peligro del denominado gobierno de los jueces.
Zanja definitivamente las aprensiones respecto del principio de separación de poderes enfatizando que este dogma de la democracia sólo puede ser tomado en cuenta desde una perspectiva de reparto del poder entre los diferentes órganos y no para aislarlos recíprocamente; es decir, “para permitir un control recíproco de los unos sobre los otros”.
Siendo así, para él “la institución de la justicia constitucional no está de ninguna manera en contradicción con el principio de separación, sino, por el contrario, es una afirmación de éste”, por lo que será el tribunal constitucional el órgano natural para ejercer ese control, ya que su independencia frente al Parlamento y al Gobierno es evidente.
Y en su escrito de réplica a Karl Schmitt va a afirmar: “La exigencia en término de política jurídica de introducir garantías de la Constitución, es decir, de instituciones por medio de las cuales se controla la constitucionalidad del comportamiento de ciertos órganos del Estado inmediatamente subordinados a ella, como el Parlamento y el Gobierno, responde al principio específico de la máxima juridicidad de la acción estatal, propia del Estado de Derecho”.