En nuestro país desde el más alto tribunal, hasta el de menor grado han emitido sentencias u ordenanzas, que son desacatadas por instituciones del Estado y particulares. En efecto, el Tribunal Constitucional creó mediante la resolución 1/2018, la Unidad de Seguimiento de Ejecución de las Sentencias; así como también el Ministerio Público mantiene un departamento de ejecución de sentencias y otros títulos ejecutorios. Dentro de las medidas que se utilizan comúnmente, como amenazas, para garantizar su ejecución tenemos: la astreinte, la coletilla que reviste las sentencias u ordenanzas de fuerza ejecutoria sobre minuta no obstante cualquier vía recursiva, etc. Estas sin embargo no constituyen suficiente garantía para su ejecución. Estos desacatos ponen en entredicho la “eficacia” y “validez” del derecho.
Hart dice “De ahí que si hemos de usar la noción de órdenes respaldadas por amenazas como explicatoria de lo que son las normas jurídicas tenemos que tratar de reproducir este carácter de perdurabilidad que ellas exhiben”. Porque probablemente a la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza, no sólo en la primera promulgación de la orden, sino continuamente hasta que la orden sea ejecutada.
Robert Walter, discípulo de Kelsen, publicó de manera póstuma un ensayo de éste, institulado: “Validez y Eficacia del Derecho”, donde el autor le responde a algunas críticas de Bulygin. Sobre este intrincado problema Kelsen dijo que el acatamiento y la violación no son propiedad de la norma, sino de la conducta, que corresponde o no a una norma que la exige o prohíbe. Lo que está diciendo Kelsen es que la conducta o el acto del funcionario público, o de los particulares de acatar una norma es que pone en duda la eficacia del derecho. La aplicación de la norma es la conducta efectiva, porque es lo que le da certidumbre al derecho.
Kelsen y Bulygin, tienen una diferencia acentuada en cuanto a si la eficacia del derecho está en el acontecimiento final de la ejecución de la sentencia (Teoria de Kelsen), o si por el contrario la efectividad del derecho se concretiza con el solo hecho de que el juez tome en consideración la norma (Teoria de Bulygin). Para sostener esto veamos lo que dice Kelsen: Bulygin dice: “al hablar de eficacia (o Aptitud Judicial) de las normas jurídicas…” Esta definición del concepto de eficacia –sigue diciendo Kelsen-, la identificación de eficacia con la aptitud judicial, es insostenible porque- como he subrayado en el texto- las normas jurídicas son aplicadas y con ello hechos eficaces, no sólo por los tribunales, sino también por órganos administrativos y por particulares.
Otra diferencia de estos dos grandes, radicaba en que Bulygin supedita la eficacia a la condición de validez. Bulygin sostiene que, de acuerdo con la teoría pura del derecho, la eficacia no solo es una condición necesaria de la validez de las normas jurídicas porque una norma pierde su validez si es ineficaz debido al desuso, si no que la eficacia es, además, una condición suficiente de la validez….
Kelsen en cambio sostiene que la eficacia de ninguna manera puede ser considerada como fundamento de la validez de las normas jurídicas. El fundamento de la validez de la norma de un orden jurídico -también de las normas jurídicas creadas por la costumbre- no es la eficacia de las normas, si no la norma básica, que se presupone cuando un orden coactivo generalmente eficaz es interpretado como un sistema de normas jurídicas válida.
En referencia a estos dos planteamientos Luigi Ferrajoli en su obra la “Lógica del derecho”, Diez aporías en la obra de Hans Kelsen sostiene que Kelsen, tiene tesis a veces distintas y contradictorias entre si, coincidiendo con Pablo E. Navarro, razon por la cual en sus ultimo años termina coincidiendo con Bulygin.
Eficacia si bien es una condición suficiente, pero de ninguna manera una condición necesaria de la validez de una norma. Las normas son válidas si fueran aprobadas por los órganos competentes siguiendo el debido proceso. Verbigracia: Una ley aprobada por el congreso, y debidamente promulgada por el poder ejecutivo, es una ley valida, aunque eventualmente pueda devenir en inconstitucional.
Quien tenga una sentencia desacatada, por ejemplo una sentencia del Tribunal Superior Electoral (TSE), debe recurrir a él mismo para su cumplimiento. En este orden de ideas Hart preconiza que: “Si las directivas primarias generales no son obedecidas por un individuo particular o por los organos administrativos, los funcionarios pueden recordarselos y exigirle que las acaten, tal como hace un inspector de impuesto, o la desobediencia puede identificarse y documentarse oficialmente, y el castigo amenazado ser impuesto por un tribunal”. Lo que está diciendo Hart cuando dice “que identifique la desobediencia y la documente” , es que está llamando a la parte interesada a que le envie carta amigable proponiendole una mesa de dialogo sobre el tema, si éste no obtempera, debe de intimarlo mediante acto de alguacil a que cumpla con la sentencia, o por ejemplo a que registre ese acto en el registro civil, que lo deposite en la JCE, que en este caso funciona como un archivo imparcial, si insiste en su desacatamiento, se somete una instancia ante el mismo tribunal que dictó la sentencia con las documentaciones correspondientes que comprueben dicho desacato, o acudir por el ante el juez de los referimientos o del amparo, a los fines de peticionar fijación de astreintes (sanción pecuniaria), suspensión del reconocimiento, congelación de fondos, designación de un administrador o secuestrario judicial provisional, etc, para hacer valer el Estado de Derecho.
Finalmente Hart vincula el cumplimiento de la sentencia, a la amenaza que hace un asaltante para que le entreguen el dinero que es una de las teorías de Austin.