Circulan informaciones respecto a la orden recibida por la ONG “Jompéame” de que debe descolgar todas las fotos relacionadas a niños, niñas y adolescente, por supuestamente estar en violación a la Ley 136-06, en particular, por violar la dignidad e integridad de menores de edad que aparecen en los perfiles en las distintas plataformas de Jompéame. No me interesa hacer un juicio de valor sobre el órgano o sobre lo que hace Jompéame como parte de sus actividades, lo que más me interesa es cómo el derecho se ha manejado, a mi entender, de forma cuestionable.
Conforme a la Ley 136-03 Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (“Código del Menor”), se protegen la intimidad (Art. 12) y la integridad física de los niños, niñas y adolescentes (Art. 12). Esto no es más que una expresión reforzada de lo que prevé en la Constitución en los artículos 42, 44 y 55. Cierto es que las niñas, niños y adolescentes están en un estado de vulnerabilidad donde existen obligaciones a cargo del Estado como de los particulares, incluyendo organizaciones sin fines de lucro como Jompéame. Pero ¿es todo tratamiento de fotografías de menores de edad en sí una violación a la Ley 136-03?
No necesariamente, aunque existe una protección reforzada a menores de edad, no aparenta ser el caso. Primero, en situaciones donde existe el consentimiento de los padres, es posible el uso de imágenes, lo cual podrá descartar – preliminarmente- el tema de las injerencias arbitrarias; pero, dicho consentimiento no es absoluto, siempre que no coloque a los menores en estado de vulnerabilidad, es decir, en situaciones de abuso o explotación sexual, así como abusos psicológicos y demás. Vista la plataforma social de Jompéame, no parece tampoco ser el caso, sobre todo si su objeto es recolecta fondos para personas, familias y menores de esta en vulnerabilidad socioeconómicas.
Segundo, cierto es que el derecho a la integridad del menor, previsto en el Código del Menor, si es violado, puede acarrear sanciones. Por ejemplo, el artículo 26 del anterior prevé: “Se prohíbe disponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen y datos de los niños, niñas y adolescentes en forma que puedan afectar su desarrollo físico, moral, psicológico e intelectual, su honor y su reputación, o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada e intimidad familiar o que puedan estigmatizar su conducta o comportamiento” (resaltado nuestro). En esencia, la conducta regulada es se divulga o no se divulga, nada más; y si se divulga, la imagen o datos, ver si con esos datos se afectaa la integridad física y moral, así como su reputación, o que constituyan inherencias arbitraria o estigmatización de las conductas.
El derecho a la protección de la imagen aquí se prevé como una regla, o se dan las condiciones en ellas, o no se dan. Jompéame, asumimos, obtiene el consentimiento de los padres o tutores, se presenta la imagen con una historia donde se indica la situación socioeconómica que está padeciendo, para lo cual Jompéame solicita la ayuda del público mediante aportes o donaciones. Al parecer, no se presenta perfiles a modo de burla, discriminación o estigmatización social; aparentaría responder a una necesidad de la persona ayudada que al parecer jompéame quisiera proveer o ayudar. Por lo que tampoco parecería convincente como la presentación de los perfiles con la historia de las personas a ayudar constituye un atentado contra la integridad física o moral.
Ahora bien, como parece ser una distorsión a las normas del Código del Menor contra Jompéame, entonces probablemente inexistente, a propósito del Art. 411 de dicho código, puede existir mil y una respuesta que responda al absurdo. Por ejemplo, ya tratándose de una obligación incumplida a cargo del estado el intervenir para prevenir la vulnerabilidad de los menores, Jompéame entraría en cumplir un deber “de auxilio” o cuidado cuando la autoridad no puede (Cfr. C.P. Art. 475.19).
Tercero, si dicho es el fundamento para intentar cuestionar a Jompéame, entonces, existe una prohibición penal al efecto que indica: “Las personas o empresas cuyos delegados o empleados fotografíen, filmen o publiquen escenas de sexo o pornográficas, en las que intervengan niños, niñas o adolescentes, serán castigados con penas de reclusión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de tres (3) a diez (10) salario mínimo establecido oficialmente, vigente al momento de cometer la infracción”. En tal sentido, el código del menor indica que la filmación, fotografía y publicación solo podrá ser punible cuando estas incluyen escenas de sexo y pornografías, siempre y cuando intervengan menores.
Fuera de esto, utilizar el Art. 411 del Código del Menor como pretexto para que una ONG o entidad descargue las fotografías o videos en su perfil es preocupante e inconstitucional, sobre todo porque sería sobre-incluyente, trayendo problemas de principio de legalidad penal y de seguridad jurídica, al tratar de castigar una conducta que no es reprochada por la ley (Cfr. TC/0092/19). Si esta lógica (que no lo es) se perpetúa, básicamente, todo padre que cargue fotos de sus hijos o hijas a sus redes, todo torneo o evento donde participen menores de edad, o parodias hechas por menores, se considerarían como punibles bajo dicho artículo, sin importar que tengan escenas de sexo o pornografías, o de injerencias arbitrarias a su intimidad. Como Jompéame no cargó ni ha cargado, hasta donde he podido comprobar en su perfil, fotografías o videos en tal sentido, y en un caso de extrema vulnerabilidad (una menor embarazada) Jompéame ocultó su rostro, entonces, es razonable concluir que no se configuran ninguna de las conductas reprochadas por el código del menor. Por lo que, es más probable que estemos ante una violación del derecho al debido proceso, la libertad de expresión, y la seguridad jurídica (es decir, toda expectativa de una persona de qué es lo que la norma exige o pide al destinatario).
Cuarto, esta situación se predica por igual en el Código Penal y en la Ley 55-07 sobre Crímenes de Alta Tecnologías donde la prohibición contra la divulgación de imágenes, datos o videos de menores de edad se castiga siempre y cuando sean la evidencia de abuso, víctimas de bravuconerías, sexo o pornografía. Si los textos indicados dicen esto, limitando su campo de aplicación a esos hechos o conductas, a primera vista, no se observa del perfil de Instagram de Jompéame fotografías o datos en tal sentido, es decir, no vemos que Jompéame divulgue datos o imágenes que afecten la integridad del menor de edad, la intimidad o la propia imagen, sobre todo que son fotografías a un nivel informativo y artístico, más que no predican escenas de sexo o pornografía.
El fin de la ONG Jompéame no puede pasarse por alto en el uso de las imágenes, datos o videos, y analizar si es proporcional y razonable para el fin buscado, y dicho fin – evidentemente – no es promover el sexo o la pornografía donde participen menores de edad. En tal sentido, conforme al artículo 56 de la Constitución, “La familia, la sociedad y el Estado, harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente; tendrán la obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme a esta Constitución y las leyes”. Persiguiendo con el deber de solidaridad, la virtud republicana más floreciente, tratar de brindar asistencia a menores de edad a través de la ONG Jompéame no es más que la forma como todos nosotros y nosotras, así como Jompéame, concretan o promueven el deber de asistirles y protegerles para maximizar su interés. En el caso específico de Jompéame, por lo que se puede observar preliminarmente de su perfil de Instagram, es un ejemplo del cumplimiento de este debe de protección.
Si el problema es proteger la identidad de los niños, niñas y adolescentes como una medida preventiva o para garantizar que Jompéame vigile por la seguridad y mitigue la vulnerabilidad de los menores, es perfectamente posible. Medidas como usar las iniciales o usar seudónimos, o quizás distorsionar el rostro; aunque si existe el consentimiento de los padres y no se coloca a los menores en situaciones de abusos, no sería obligatorio, aunque quizá deseable. Nuevamente, la Constitución ordena esto a los poderes públicos de que sus medidas deben razonables, es decir, justas y útiles (Art. 40.15 CRD)
No haber propuesto esto, ni haber asistido a la labor de Jompéame realmente, es una errada comprensión del Estado como garante y obligado para cumplir su función esencial bajo el artículo 8 de la Constitución. De hecho, son los derechos de las niñas, niños y adolescentes que deben ser protegidos y asistidos por la sociedad y el Estado, protección que está en peligro si se le aplica erróneamente las normas que alegadamente “desconoció” Jómpeame. Esto se agrava si, a la luz de este caso, existe una potencial violación al principio de legalidad penal, al debido proceso conforme a leyes preexistentes y al principio de seguridad jurídica, así como el derecho de jompéame de procurar la vigilancia del interés superior del niño apelando a la solidaridad que identifica a nuestro estado social y democrático de derecho, y ejercer su libertad de expresión a estos fines.
* Las ideas expresadas son de la responsabilidad absoluta de su autor y no reflejan la postura de ninguna persona pública o privada, como tampoco las ideas expresadas deben considerarse como asesoría legal.