Aun conservo en mi memoria las lecciones del Dr. Ramón Pina Acevedo, quien sin reparar en que sus interlocutores fueran conocidos o extraños, con esa obsequiosa vocación magisterial convertía en cátedras los frecuentes coloquios; en uno de esos tantos, y previo a nuestra inmersión en el mundo del derecho administrativo, le escuché razonar sobre la necesidad de atribuir validez a las actuaciones del funcionario de hecho en base al carácter plausible de su actuación.
El caso del recién nombrado director del Instituto Nacional de Aguas Potable y Alcantarillado (Inapa) señor Wellington Arnaud, describe lo que en su momento nos decía el maestro; y frente a la rabiosa advertencia del bloque de senadores del Partido de la Liberación Dominicana, presagiando la invalidez de las actuaciones de este funcionario en base a que su nombramiento fue realizado en violación a la Constitución y a la ley que crea esa institución, hasta llegar al punto de calificar de usurpador a dicho funcionario; nos generó la inquietud para el análisis de la situación que presenta la investidura irregular de un funcionario; y la validez o no de sus actuaciones.
Sin perjuicio de las posiciones enarboladas en su momento tanto por dicho bloque de senadores, como del propio gobierno en su defensa de esta designación; lo cierto es que hoy tenemos en el INAPA a un director ejecutivo que de conformidad con ley que crea este instituto, no reúne los requisitos establecidos para acceder al cargo, en orden a que dicha norma requiere que su director ejecutivo ostente la condición de ingeniero civil con especialización en el área.
Muy a pesar de lo anterior, no compartimos la calificación de usurpador atribuida a dicho funcionario, ya que conforme a doctrina autorizada un “usurpador es quien ocupa la función, ejerce la competencia, cumple el acto, sin ninguna investidura, ni siquiera irregular;” situación ocurrente en el caso comentado. Pues si bien, este nombramiento deja un mal sabor; su materialidad supone una problemática que obliga examinar las consecuencias a los actos adoptados por dicho funcionario en estas condiciones y su repercusión sobre la esfera jurídica de los terceros.
Para estos casos, el derecho administrativo nos proporciona una respuesta, a través de la clásica teoría del funcionario de hecho. Conforme a esta teoría “el funcionario de hecho es aquel que, en ciertas condiciones de hecho, ocupa una función, ejerce la competencia y realiza actos con una investidura irregular.” Esta teoría propugna que el acto administrativo dictado en estas condiciones sea considerado válido; de hecho este postulado encuentra asiento en nuestra legislación al ser incorporado en la ley 41-08 sobre función pública; al disponer en el párrafo primero del artículo 33 lo siguiente: “todo nombramiento o contratación efectuado sin el cumplimiento de lo dispuesto en dicho artículo será nulo sin perjuicio del tiempo que hubiera transcurrido, lo cual no afectara la validez de los actos y las actividades efectuados por la persona”.
La consagración legislativa del mantenimiento de los efectos jurídicos de los actos emanados por los funcionarios de hecho, viene a resolver una problemática que amenaza la certeza de estos actos frente a los terceros; quienes al ignorar o infravalorar de manera razonable la irregularidad de la investidura del mismo, atribuyen validez a las actuaciones del funcionario, y en estas condiciones los terceros, no están llamados a sufrir las consecuencias dañinas de esta situación.
La razonabilidad de la aceptación de los efectos de esta teoría, conforme a criterio jurisprudencial emanado de nuestra Suprema Corte de Justicia, se basa en que “la estabilidad del orden jurídico e interés general requieren que los efectos de los actos emendados de los funcionarios públicos en esa situación se le reconozca la misma validez que a los actos de los funcionarios regulares.
Dado que la ponderación de esta investidura es una cuestión de hecho, es recomendable, siguiendo la orientación dada por la doctrina y la jurisprudencia analizar el carácter plausible de la misma a fin de poder considerar, si en el caso particular es posible conforme a lo estipulado en la ley sobre función pública 41-08 atribuir efectos jurídicos a los actos emitidos en estas circunstancias.
Al extrapolar lo anterior al caso comentado, comprobamos que las condiciones políticas y sociales que sirvieron de escenario al acceso de dicho funcionario a la función pública le otorgan el carácter plausible a la misma; habida cuenta de que estamos en presencia de un funcionario investido y juramentado por la autoridad competente, y que como tal ha entrado en posesión del cargo, y ha ejercido la competencia de manera pública; elementos suficientes para atribuir validez y eficacia jurídica a los actos administrativos dictados en estas circunstancias; garantizando de esta manera la necesaria seguridad jurídica predicable en un Estado de Derecho.