En la primera parte de esta entrega introduje la idea de que si la imparcialidad y la independencia son principios fundamentales, la posibilidad de que puedan respetarse y concretarse en cada caso no debe quedar a la discrecionalidad del juez, pues a cargo de quien precisamente queda ese deber de respeto no reemplazable -siendo imparcial e independiente-. De aceptarse lo contrario, como me parece que sucede en nuestro artículo 78 del CPP, tales principios no serían ya fundamentales, y su regulación no podría ser defendida a partir de la racionalidad práctica, pues con ella claudicarían las razones -excluyentes- que en un Estado de Derecho se tienen para aceptar la autoridad del juez como legítima o justificada.
La situación me parece grave, sobre todo al advertir que con el empleo de “pueden” que hace el legislador en el enunciado capital del artículo 78 del CPP, se cierran las puertas a la posibilidad hermenéutica de atribuir -correctamente- otro sentido gramatical a esa disposición. En efecto, recientemente el honorable Juez Napoleón Estévez Lavandier -descartando esa posibilidad, y en aval de esta idea- rechazó una recusación a su persona interpretando esa disposición como una “facultad o privilegio del juez”, al establecer que:
“Resulta que, como vemos, este artículo establece que es una facultad tanto para el juez inhibirse, como para las partes recusar, por eso habla de “pueden”, ¿qué conlleva ello a nuestro juicio?, que esas causales no aplican o no se activan de manera automática, sino que, conllevan una obligación a la parte recusante de demostrar que las causales pueden ser subsumidas las situaciones del juez en esas causales; (sic)” (Caso Odebrecht, Acta de Audiencia d/f 18-9-19, Pág. 14)
Fue a propósito de esa decisión, no obstante estar manoseando ese artículo por más de 15 años, que surgieron mis inquietudes al respecto y que ahora comparto con ustedes.
De mis investigaciones realizadas, no he podido identificar el posible origen de esa disposición en nuestro Derecho, paradójicamente, no obstante incluso haber consultado algunos de los juristas que hubieron de trabajar en la redacción del ante proyecto de la posterior Ley 76-02, que establece nuestro CPP.
Mi perplejidad se maximizó al consultar el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (CPPMI), considerado fuente de inspiración y referencia inmediata -y casi exacta- de nuestro CPP, pues el tratamiento que reciben ahí la recusación y la inhibición dista mucho del adoptado en nuestra ley procesal, al establecer:
“Deber y facultad de apartarse. El juez comprendido en alguno de los motivos contenidos en los cinco primeros incisos, del Art. 22, deberá denunciarlo inmediatamente, en cuanto conozca su situación respecto de la causa, y apartarse del conocimiento y decisión del proceso. Su silencio y omisión se considerará falta grave.”
“En el caso del inc. 6, del Art. 22, a su exclusivo criterio, el juez podrá omitir el apartamiento, sin perjuicio de denunciar la situación en que se halla.”
En la citada norma el apartamiento como deber a cargo del juez se impone respecto de todas las causales posibles, salvo una: amistad o enemistad con al menos una de las partes. A propósito de la vaguedad semántica en el término “amistad”, la explicación de esta excepción se identifica en la subjetividad y posible graduación a que pueden estar sometidas estas relaciones, resultando que no todo vínculo de amistad o fricción previa con alguna parte en otro contexto afectará indefectiblemente la objetividad e imparcialidad del juez como parte de sus deberes esenciales, máxime cuando -de proceder con dolo o malicia hacia una parte, favoreciendo o no a otra- corre el riesgo de comprometer su responsabilidad penal, civil y por supuesto disciplinaria. Pero aún estos casos de amistad o enemistad, el juez tiene la obligación de dar a conocer la situación, a fin de que las partes instanciadas evalúen la pertinencia o no de promover su recusación.
Más revelador aún de la irrazonabilidad en el citado artículo 78, es el examen de la regulación equivalente contenida en nuestro vetusto Código de Procedimiento Civil (Art. 380), vigente desde 1884, pero de edad aún mayor, si consideramos que este texto corresponde a un más antiguo Código de Procedimiento Civil francés (1806), hecho nuestro por simple traducción y muy leves ajustes de adecuación. Ya desde entonces ese legislador consideró imponer como obligación a cargo del juez dar a conocer cualquier causa de recusación que respecto de él pueda concurrir para que sean sus pares que decidan si debe o no apartarse del caso.
Igual sentido y lógica procesal encontraremos en cualquier derecho comparado de avanzada cultura jurídica (USA, Inglaterra, Francia, España, Italia, etc.) y en doctrina contemporánea autorizada en la materia (Cfr. Taruffo, Atienza, Vigo, Aguiló, etc.). Pero no es necesario ir tan lejos cuando forma parte de nuestro derecho positivo, si se quiere al menos a título de soft law, pero con gran valor moralizador como fuente de orientación al operador judicial, el Código Iberoamericano de Ética Judicial, vale decir, dictado y aprobado en este país (RD) en el año 2006, con la presencia y patrocinio de 23 países: España, Portugal y Andorra, y 20 países latinos, incluyendo PR. En su texto (Arts. 3 y 11) queda claro que es un deber del juez apartarse cuando pueda considerarse la incidencia de alguna causal que afecte su independencia o imparcialidad, estableciendo como estándar para identificar dicha causal la posible apariencia que permita proyectar la situación o el entendimiento que en ese sentido pueda inferir “un observador razonable”.
La consecuencia práctica de que sea una obligación, y no una facultad al juez, es simple, pero trascendental: la sentencia que pueda ser dictada por un juez que no se apartó concurriendo razones para ello se consideraría viciada. Y por otro lado, el incumplimiento del juez ocultando la situación que hubiese justificado su apartamiento, una vez descubierta luego de consumada su actuación, podría constituir base suficiente para comprometer su responsabilidad, al menos siempre la disciplinaria.
Para entender la incompatibilidad de la regla de nuestro artículo 78 del CPP con los principios de independencia e imparcialidad, debemos partir de la idea de que estos últimos deben ser atendidos por la primera o cualquier otra regla que pretenda su regulación, como sus razones subyacentes o justificativas, y por tanto nunca ser censurados por esas reglas, o reducidos a estas, lo que acontece cuando esas reglas no permiten su concreción o que puedan ser garantizados de forma efectiva, justificándose entonces que sean reformadas, sustituidas o execradas, en este caso, por idoneidad práctica, declarándose su inconstitucionalidad.
La referida operación de constitucionalidad -como casi todas- podría producirse a través del control difuso -de oficio o por excepción planteada al juez apoderado-, en el contexto de cualquier proceso penal en curso -o mediante acción directa ante el Tribunal Constitucional-, pero en todo caso dictándose una sentencia interpretativa, del tipo normativa, de las del sub-tipo sustitutivas, a fin de que en el enunciado jurídico que encabeza la norma del artículo 78 del CPP, donde se lee “pueden”, se lea por sustitución de ese término, “deben”; así y solo así, en lo inmediato, podrán considerarse con vigencia procesal efectiva entre nosotros los principios de independencia e imparcialidad judicial.
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