Guía de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia para la Revisión de Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08.
Recientemente, la decisión de la Unión Europea en torno a las ilegalidad de las ayudas estatales (state aids) concedidas por Irlanda a la multinacional Apple, en la forma de beneficios impositivos, ha ocupado la atención de los medios de comunicación. El impacto de esta decisión administrativa regional, sobre la planificación fiscal internacional de la poderosa empresa, es significativa. Fija el pago de un adeudo tributario, por un monto de 13 billones de euros a ser pagados por Apple a Irlanda. Es la liquidación tributaria más alta que se haya fincado a una empresa estadounidense fuera de los Estados Unidos.
Otras empresas multinacionales como Fiat, Amazon y Starbucks, con planeaciones fiscales basadas en el esquema de fusiones invertidas, que aprovechan las ventajas que otorgan Luxemburgo y Holanda, actualmente sujetas a investigación por la Unión Europea, podrían seguir la misma suerte de Apple. Mientras que Irlanda, como resultado de esta decisión, podría perder parte de su atractivo como destino, para las sociedades comerciales fijar residencia fiscal, en procura de jurisdicciones con bajas tasas impositivas, fenómeno que le ha permitido al país europeo incrementar de manera significativa su PIB en los últimos años.
De acuerdo con la decisión adoptada por la Comisión Europea -que ya Apple ha anunciado recurrirá por ante el sistema de justicia europeo- luego de una investigación con base a los procedimientos de ayuda estatal de la legislación europea sobre derecho de la competencia, se determinó que entre Irlanda y Apple, existió un “convenio de noviazgo fiscal” (“sweetheart fiscal deal”).
Esto es, un trato selectivo mediante el cual, Apple pagó a Irlanda una tasa efectiva de impuesto corporativo de sus ganancias europeas, inicialmente de un 1% en 2003, hasta llevarlas a 0.005% en 2014. Así las cosas, el convenio le permitió pagar aproximadamente 500 euros de impuestos por cada millón de euros de sus ganancias en la Unión Europea.
Desde los años cuarenta del pasado siglo, la Unión Europea posee importantes atribuciones de control previo y remedial, sobre las ayudas estatales concedidas por sus estados miembros, cuando resulten irregulares y contrarias a los objetivos del Tratado de Roma, es decir, su régimen constitutivo. Las regulaciones, resoluciones y jurisprudencias sobre ayudas estatales, en esa región, constituyen fuente sustancial del derecho de la competencia europeo.
En países latinoamericanos como México y la República Dominicana, las atribuciones otorgadas por ley, a los órganos reguladores de competencia, a ser ejecutadas en colaboración con otros poderes del estado, en especial, el Congreso Nacional, son de carácter consultivo, y se inscriben en el marco de la denominada abogacía o promoción de la cultura competencia.
Es decir, sus informes y recomendaciones acerca de ayudas o actos jurídicos estatales, con objeto u efecto anticompetitivo, tienen un carácter no vinculante.
En 2015, se publicó en el blog de nuestra firma de abogados, una entrevista realizada al Lcdo. Alejandro Faya, Jefe de la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos Internacionales Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México, donde el funcionario expone los logros alcanzados por esa institución, en la corrección de objeto u efecto anticompetitivos de determinadas ayudas estatales ponderadas u otorgadas por poderes publicos mexicanos.
El artículo de nuestra autoría que acompaña a la entrevista, comenta las potencialidades de las disposiciones homólogas que contiene la Ley No. 42-08, sobre el particular.
El pasado mes de agosto, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, (PRO-COMPETENCIA o CNCD), publicó un conjunto de guías, destinadas a orientar a los interesados, sobre una variedad de criterios de Administración Pública, en materia de promoción y defensa de la competencia.
Entre ellas, se incluye una Guía para la Revisión de Actos Jurídicos Estatales. Art. 14 de la Ley No. 42-08 (en lo sucesivo la “Guía”).
El Art. 14 de la Ley No. 42-08, que establece:
“Artículo 14.- De la revisión de actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia. Sin menoscabo de las facultades otorgadas a otras entidades públicas, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia.”(Énfasis ANP).
La Guía señala:
“…tiene por objeto orientar a los agentes económicos y al público en general sobre el trabajo de la CNDC con relación a los Actos Jurídicos Estatales y, en consecuencia, no tiene ningún carácter vinculante
En tal sentido, la Comisión tiene facultad para revisar actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia (Art. 14, Ley 42-08).
En caso de identificarse restricciones acorde a la metodología propuesta en la presente ficha, la Comisión emitirá un informe de recomendación no vinculante y valorará hacer referencia al procedimiento establecido en el Reglamento, específicamente de que “bien se trate de un acto jurídico del Estado o una ayuda estatal”, la autoridad competente receptora de la opinión motivada de la Comisión deberá en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, tomar acción con respecto a las recomendaciones de la Comisión.
La Guía, es un instrumento de Administración Pública propio de órganos reguladores de la competencia que en este caso, tiene como intención proveer de orientación sobre aspectos metodológicos útiles a los administrados, al momento de considerar invocación al Art. 14.
El método propuesto por la Guía se compone de 3 pasos:
- Identificación de los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia.
- Justificación de las restricciones a la competencia
- Análisis de las alternativas regulatorias.
Paso 1.
Para la Identificación de los efectos potenciales negativos de la norma sobre competencia, la Guía, siguiendo las recomendaciones de la Guía de Herramientas para Evaluación de la Competencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), verifica la existencia de al menos cuatro posibles impactos, que ameritan los efectos de la competencia referidos en el Art. 14 de la Ley No. 42-08:
- Limita el número o variedad de proveedores.
- Limita la capacidad competitiva de los proveedores.
- Reduce los incentivos de los proveedores de competir vigorosamente.
- Limita las alternativas e información disponibles para los consumidores.
Cada uno de estos posibles impactos contiene en la Guía, una descripción de escenarios o presupuestos que informarían sobre su existencia y posible verificación. Si al verificar la lista, no se ha hallado ninguna restricción a la competencia, será necesario justificar las razones que sustentan tal conclusión, antes de dar el proyecto por analizado, explica la Guía.
Con lo cual, queda claro que la enumaración no es limitativa, pero cualquier otra hipótesis debe estar revestida de indicios razonables de afectación a la libre empresa y competencia, con origen en un acto jurídico estatal, como indica el Art. 14.
Paso 2.
A continuación, la Guía señala un debido proceder para acceder a su paso No. 2, sobre justificación de las restricciones de la competencia. En ese orden, indica:
Una vez identificadas las restricciones a la competencia, el paso de justificación trata de resolver la siguiente cuestión: ¿Qué razones justican la introducción de restricciones a la competencia? En el análisis se debe:
- Presentar una definición clara y detallada de los objetivos del proyecto;
- Exponer las causas que justifican la necesidad de imponer dichas restricciones;
- Justificar la proporcionalidad de la restricción.
La Guía se explica a sí misma, sobre el sentido dado a cada uno de esos tres elementos, los que se corresponden con el contenido de una instancia motivada de conformidad con las reglas del derecho administrativo aplicables en la República Dominicana.
Es oportuno recordar, que el interesado en invocar las causales del Art. 14, para solicitar a la CNDC, la elaboración un informe de evaluación, respecto de un acto jurídico estatal, debe seguir las reglas de procedimiento administrativo, ordenadas en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley No. 107-13. Es decir, aquella regula los derechos y deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública, los principios que sirven de sustento a esas relaciones y las normas de procedimiento administrativo que rigen a la actividad administrativa.
Las normas comunes de procedimiento administrativo para el dictado de resoluciones singulares o acto administrativo, resultan aplicables tanto a los interesados como a la propia CNDC. El informe de evaluación solicitado para el examen de un caso concreto de ayuda estatal previsto en el Art. 14, estaría contenido en una resolución singular pura y dura, del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
La Ley No. 42-08, no establece reglas de procedimiento especiales para la aplicación de los aspectos sustantivos normados por el Art. 14. Por tanto, la Ley No. 107-13, en el capítulo señalado, suple ese vacío, y se convierte en la regla procesal primaria para organizar ese procedimiento administrativo.
Paso 3.
Finalmente, un razonable último paso previo para acceder a un informe de evalución de la CNDC, sobre una presunta una ayuda estatal con los caracteres destacados por el Art. 14, que la Guía propone, es el agotamiento de un Análisis de las Alternativas Regulatorias que se explica de la siguiente manera:
“…valorar si aquella elegida es la mejor de entre las alternativas disponibles, tratando de garantizar que la alternativa elegida sea aquella que asegura razonablemente el objetivo perseguido, minimizando los efectos negativos sobre la competencia. A tales efectos, será necesario incluir en el análisis todas las opciones que se han analizado así como las causas que justi can que la alternativa elegida es la que supone menor impacto.”
Es dable que en un caso concreto la CNDC, en lugar de limitarse a dictar un informe de evaluación no vinculante, podría derivar de los hechos y evidencias suministrados por el interesado, la oportunidad de hacer uso de sus potestades sancionadoras por comisión de prácticas anticompetitivas. Es decir, abrir una investigación de oficio por posible comisión de prácticas anticompetitivas tipificadas y sancionadas en la Ley No. 42-08, si advierte evidencias o indicios razonables de su realización, y en consecuencia, intervenir de una manera más directa y eficaz, en la remoción del objeto o efecto contrarios a la competencia.
Claro está, en mi opinión, ese escenario sería posible si partes privadas son imputables por la infracción a la Ley. Pero si el objeto o efecto anticompetitivo, reside en leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de alguno de los poderes públicos, entiendo que el deber la CNDC de evacuar el informe de evaluación sobrevive, independientemente las potestades sancionadoras contra agentes en el mercado, que la solicitud del informe le permita al organismo identificar.
De lo contrario, la CNDC únicamente estaría examinando y corrigiendo las distorsiones en el proveniente de agentes en el mercado, es decir, de las empresas beneficiarias de la ayuda estatal o acto jurídico estatal. Sin embargo, no habría ponderado y analizado la causa raíz, o bien, la ayuda o acto jurídico estatal que contiene o viabiliza la conducta anticompetitiva a uno o más actores privados.
Finalmente, me parece atendible y metodológicamente deseable que en cualquier caso la CNDC, a través de una resolución motivada, responda al interesado promotor del informe de evaluación como cuestión previa, si ha comprobado o no, méritos de la solicitud.
En caso afirmativo, esto es, cuando la CNDC considere que existen elementos suficientes para realizar el informe de evaluación, ese acto administrativo de apertura de investigación –aclaro, no de un proceso dirimente de un conflicto entre partes- sino de aquel destinado a rendir informe no vinculante sobre posibles ayudas estatales de carácter anticompetitivo, debería remitirse a todas partes con interés en el resultado final del ese informe.
Esto incluye no solo al solicitante, sino además al poder público de cual dimana el acto jurídico estatal objeto de la investigación; a otros competidores en ese mercado, cuya participación en la oferta y la demanda serían ponderados por el informe CNDC; así como, a los consumidores de dicho bien o servicio organizado a través de asociaciones de consumidores; y, a la agencia encargada proteger los intereses tutelados de estos últimos, Pro-Consumidor. En consecuencia, esa resolución de inicio de investigación para fines de evaluación, de un acto jurídico estatal, debe hacerse pública.
Todo lo anterior, tomando en consideración los criterios de fondo y de procedimiento, antes mencionados y establecidos en las leyes Nos. 42-08 y 107-13, de las cuales, me parece que los criterios de la Guía, resultan un pertinente reflejo y complemento metodológico.
Las experiencias internacionales antes comentadas, demuestran que el Art. 14, de la Ley No. 42-08, sobre ayudas o actos jurídicos estatales, es una poderosa disposición legislativa, para promover cultura de competencia en las instancias gubernamentales y en los mercados de la República Dominicana. Es esencial, para la política pública de competencia, educar a los poderes públicos sobre el objeto y efecto anticompetitivo, que en muchas ocasiones revisten los actos que dimanan de instancias a su cargo.
Felicito a la CNDC por este valioso aporte. Tratándose de un procedimiento administrativo novedoso en el ordenamiento jurídico dominicano, la Guía constituye una muy buena pieza instrumental de Administración Pública, en tanto provee orientación y adelanta criterios ejecutivos razonables, de interés para todas las partes potencialmente involucradas, en casos de esta naturaleza jurídica.
Este es un procedimiento administrativo tendente a evacuar una resolución singular que determinaría, conforme a la opinión experta aunque no vinculante de la CNDC, si una ayuda estatal concedida por ley, reglamento, ordenanza, norma, resolución u otro acto jurídico estatal, contiene en su objeto o produce en sus efectos, términos y condiciones contrarios a la libre y leal competencia. Por demás, un derecho fundamental con garantías específicas.
Este capítulo de la Ley No. 42-08, es muy probablemente, el desafío más importante de la política de competencia de la República Dominicana.