En la entrega anterior comenté el primero de siete pasos, para comprender las diferencias entre el sistema common law y el romano germánico. A continuación, los siguientes dos pasos del método aprendido del maestro Gil Anav. Resultan útiles para comprender las nociones de la Ley núm. 42-08, sobre defensa d de la competencia, importadas del derecho consuetudinario estadounidense.
El estudioso del Derecho de la Competencia debe interesarse por las tesis judiciales de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (conocida por su sigla en inglés SCOTUS). En esa corte nacieron y se mantienen en constante evolución, muchos de los principios y criterios de interpretación de esa disciplina jurídica. Como parte de la lección metodológica, destaco los aportes de la magistrada Ruth Bader Ginsburg (1933-2020) al antitrust, desde la bancada disidente.
Segundo paso ¿Cuál es la forma más legítima de crear derecho?
El mecanismo legítimo para crear derecho, explica el profesor Anav, varía de un sistema a otro. En el common law descansa sobre el sistema de precedentes, mientras que en el mundo jurídico latino reposa en la Ley escrita. Sin embargo, en el caso del Derecho de la Competencia, de eminente naturaleza casuística, los países europeos y latinoamericanos de tradición romano germánica, han resuelto ese dilema, promoviendo leyes-reglamentarias y/o leyes marcos, acompañadas de reglamentos varios. De ahí la importancia de ejercer el calendario reglamentario establecido en la Ley núm. 42-08.
A diferencia de los Estados Unidos, donde las leyes antimonopolios son particularmente breves; el antitrust, al naturalizarse dominicano, demarcó importantes señalizaciones garantistas de la seguridad jurídica en la Ley núm. 42-08, su norma escrita. Es por lo que su capítulo transitorio, ordena la elaboración de un reglamento de aplicación, y junto a este, el marco reglamentario complementario, naturalmente en el marco de la juridicidad.
Como explica el profesor Anav, la seguridad jurídica es un concepto ajeno al common law, donde abundan reglas no escritas. En la aplicación de la ley, en cualesquiera de las potestades que posee, Procompetencia debe respetar una regla de oro. Mediante el artículo 50 de la Ley núm. 42-08, el legislador ordena a el deber de motivar sus decisiones.
Poco importa si en otra jurisdicción, existen doctrinas, leyes, tesis judiciales o costumbres más efectivas para restaurar el equilibrio de los mercados. Si Procompetencia no somete esas importaciones al ordenamiento jurídico nacional e intenta alguna forzada integración, la fuente externa será descartada.
El juez dominicano objetará el insumo foráneo si no resulta coherente con el derecho interno. Para que el nuevo criterio pueda ocupar una posición legítima en el sistema y enriquecerlo, no puede menoscabar ningún derecho o garantía local. El deber de motivación no es un ejercicio académico y libre. Es una operación jurídica especializada controlada por los límites fronterizos del Derecho Administrativo.
En resumen, conforme el 2do. paso del método de mi profesor de Introducción al Estudio del Derecho de los Estados Unidos, es importante para recordar que Procompetencia, a pesar de ser una agencia que administra una ley con raíces en el common law, no goza de la licencia creativa del juez estadounidense. Para asimilar una creación legal o judicial del Derecho Comparado, los órganos de esa institución, deben ofrecer motivos que armonicen con la Constitución, las leyes o algún criterio recogido en un precedente del Tribunal Constitucional dominicano.
Tercer Paso. Poder de la Judicatura
Los tribunales estadounidenses no solo están diseñados para dirimir conflictos, sino para crear derecho a través de sus sentencias. Esa segunda función es más importante que la primera. Algo opuesto ocurre al juez latino, explica el profesor Anav.
Con la única excepción del juez del Tribunal Constitucional dominicano, para la judicatura nacional, así como para Procompetencia (sede administrativa con potestad sancionadora), la ley es el marco de su quehacer interpretativo. El organismo regulador no puede expandir criterios que modifiquen la Ley núm. 42-08.
El mejor ejemplo para entender el 3er paso del método es conocer el origen de la regla de la razón. Si se lee la brevísima Ley Sherman o Antimonopolios de los Estados Unidos, promulgada en 1890 y en plena vigencia en 2020, no se encontrará el rule of reason. (Ley Antimonopolios de los Estados Unidos). Este concepto fundamental del antitrust es una creación judicial.
En el common law la judicatura detenta esa capacidad renovadora del derecho. El primer juez en invocar la regla de la razón en la Ley Antimonopolios, fue William Howard Taft. Antes de convertirse en el 27mo presidente de los Estados Unidos (1909-1913), fungió como Juez Presidente de Corte de Apelación del Sexto Circuito.
Desde la magistratura, Taft propuso a modo de tesis judicial la doctrina del rule of reason, para resolver un conflicto antimonopolios del que fue apoderada su sala. Posteriormente, SCOTUS fue apoderada del caso. La decisión final, la sentencia llamada Addyston Pipe and Steel Co. vs. Estados Unidos, 175 U. S. 211 (1899), admite, por primera vez, la regla de la razón promovida por Taft en grado de apelación.
No obstante, SCOTUS no estableció una formulación lo suficientemente clara del concepto en esa ocasión. Doce años después, SCOTUS fue apoderada para interpretar de nuevo la Ley Sherman. Esta vez para resolver el célebre caso Standard Oil Co. of New Jersey vs. Estados Unidos, 221 U.S. 1 (1911). En ese novedoso precedente, la regla de la razón se convirtió en ley.
En la Ley núm. 42-08 la regla de la razón está consagrada por escrito y reza: En la evaluación de las imputaciones de abuso de posición dominante, se examinará la contribución o reducción de dicha conducta a la eficiencia económica, mediante el análisis del efecto neto de dicha conducta; es decir, si sus efectos anticompetitivos superan los efectos pro-competitivos, o de incremento de la eficiencia económica o viceversa.
¿Habrían sido comprendidos los actos de abuso de posición dominante si la Ley núm. 42-08 no contara con esa regla por escrito? Probablemente no. ¿De dónde obtiene el legislador dominicano su regla de la razón? Del estudio de la sentencia Chicago Board of Trade vs. Estados Unidos, 246 U.S. 231 (1918). Este fue un precedente dictado por SCOTUS. La configuración de la regla de la razón en ese fallo, fue redactada por el magistrado Louis Brandeis. El artículo 7.2 de la Ley núm. 42-08 es una traducción de la fórmula Brandeis.
Preciso es indicar que actualmente, algunos académicos, tales como Herbert Hovenkamp y Edward D. Cavanagh, consideran muy amplias las premisas de la fórmula Brandeis a efectos probatorios. A pesar de ello, sigue siendo la base para el análisis de la regla de la razón en la justicia estadounidense. Sin embargo, la judicatura con voto mayoritario de SCOTUS en el siglo XXI, le ha hecho ajustes; no sin antes escuchar las críticas de magistrada Ginsburg, toda vez que dijo: I dissent (Yo disiento).
Reitero que, al operador jurídico dominicano, le deben ocupar las innovaciones del Derecho de la Competencia, provenientes de su casa solariega, SCOTUS. Especialmente a los funcionarios de Procompetencia. El estudio las nuevas creaciones y disensos discutidos en ese Alto Tribunal, son fuente de estudio en diversas academias a nivel mundial.
Así, por ejemplo, el mismo año en que la hoy Ley núm. 42-08 era aprobada por el Congreso Nacional dominicano, SCOTUS decidía el asunto en Bell Atl. Corp. vs. Twombly, 550 U.S. 544, 570 (2007). Esta decisión fue redactada por el magistrado David Sauter y regula la fórmula Brandeis.
Los magistrados Scalia, Kennedy, Thomas, Breyer y Alito, es decir, el ala conservadora de SCOTUS, se unieron al también conservador y redactor de la decisión, el magistrado Souter, para restringir el uso de la fórmula Brandeis. Esos jueces detentaban el poder dominante en SCOTUS hacia el final de la Administración Bush (hijo). No admitían con facilidad casos de violación a Ley Sherman, a efecto de dictar precedentes. Esa política judicial es consistente con el capitalismo schumpeteriano del Partido Republicano.
En la primera década de este siglo, el ala conservadora admitió algunos asuntos en materia antitrust y los decidió de modo favorable a la inversión. Estos jueces, elegidos por presidentes republicanos, son afines al interés de las grandes corporaciones.
Esta afirmación no implica que fueron malas decisiones. Por el contrario, son fallos que se encuentran debidamente motivados. Por ejemplo, los precedentes Texaco Inc. vs. Dagher, 547 U.S. 1 (2006) y Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004). Esas sentencias que dirimen conflictos en materia de antitrust, contienen sofisticadas opiniones. Vale destacar que la magistrada Ginsburg se unió al voto mayoritario en los dos casos mencionados.
Hovenkamp opina que, la fórmula Brandeis brinda oportunidad para arbitrariedades que desconocen el debido proceso; pero también opina que en el asunto Twombly, el ala conservadora fue lejos en su creación judicial, al exigir demasiadas precisiones de evidencia razonable de la práctica anticompetitiva.
No obstante, el experto considera que el asunto Twombly, al menos ha permitido mejores formulaciones de cargos. Hovenkamp concluye que es preferible una revisión de los efectos en el precio y en la oferta, en lugar de efecto sobre el bienestar general. De verificarse un claro indicio de restricción de la demanda o incremento en el precio injustificados, los posibles méritos de la demanda serían plausibles.
Estas son discusiones que han sostenido distintos agentes económicos sometidos a investigación y juicio en Procompetencia. En mi estudio de sus actos administrativos, no he encontrado mención a los debates de SCOTUS sobre el particular; o una clara precisión jurídica de la tesis judicial mexicana sobre indicios razonables en que se apoya Procompetencia para motivar la decisión de investigar empresas desde 2017. (Ver). Vale mencionar que, en su Consejo Directivo, no hay alas conservadoras ni liberales u opiniones disidentes. Sus decisiones han sido adoptadas en cerrado consenso.
Hace una semana, los Estados Unidos perdieron a su juez suprema Ruth Bader Ginsburg. El resto del mundo se unió al duelo. Más conocida por sus logros en favor de la igualdad de género, la notoria RBG, simpático apodo que dio la generación milenio, ha dejado un valioso legado a la democracia.
A través del voto disidente, ilustró a otros poderes de estado, a la academia y a la comunidad de intérpretes de las leyes estadounidenses y a nivel mundial, el poder de la minoría. Demostró que el disentimiento motivado, constituye un mecanismo de avance jurídico-democrático. Entre sus célebres opiniones de disenso, nos queda su pensamiento jurídico en materia antimonopolios.
Ginsburg, quien en los asuntos Texaco vs. Dagher (2006) y Verizon vs. Trinko (2004), arriba mencionados para la solución de conflictos de la Ley Sherman, se unió al voto mayoritario; en otros casos posteriores, cuando el ala conservadora extremó su política de competencia, se separó de esa mayoría.
En el asunto Twombly que versa sobre el alcance de la fórmula Brandeis, Ginsburg se unió parcialmente al redactor de la opinión disidente, el magistrado Stevens, para opinar, entre otros aspectos lo siguiente: "Temo que el desafortunado resultado de la mayoría sobre la nueva regla para demandar, invitará a los abogados a debatir sobre teoría económica, para resolver conclusivamente las demandas antimonopolios en ausencia de toda evidencia".
En noviembre del pasado año publiqué un ensayo presentado en la 23ra Conferencia de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE), donde expongo exactamente la misma preocupación de Ginsburg y Stevens en el asunto Twombly (Ver). En ese ensayo critico a la Dirección Ejecutiva Procompetencia, entre otras razones, por promover sus decisiones con la mera teoría económica, sin verificación de la receptividad de esas ideas por el régimen legal dominicano.
Como bien señalan Stevens y Ginsburg en el asunto Twombly, el Derecho de la Competencia no puede ser debatido en justicia directamente desde la teoría económica. Es indispensable al operador jurídico dominicano, agrego, traducir esa teoría al lenguaje de los derechos fundamentales.
Finalmente, la disidencia de Ginsburg en materia de antitrust alcanzó niveles épicos, en el caso Comcast Corp. vs. Behrend, 569 U.S. 27 (2013). En esa ocasión la notoria RBG fue coautora de la opinión disidente junto al magistrado Breyer. En ese caso, el voto mayoritario (5-4) de SCOTUS rechazó una acción de clase (class action) contra la empresa de televisión por cable Comcast.
La demanda fue incoada por más de 2 millones de suscriptores. Alegaban que COMCAST eliminaba la competencia y aumentaba injustificadamente las tarifas. De acuerdo los conservadores de SCOTUS, los demandantes no cumplieron con las formalidades legales para certificar la evidencia del daño.
Con un lenguaje severo, Ginsburg y Breyer enfrentaron la decisión de la mayoría redactada por magistrado Scalia, gran conocedor del Derecho Antimonopolios. Ruth, le criticó a su amigo Antonin: Crear una regla que puede ser buena para un día y un caso solamente, y que, elevada a un criterio general, expone a una profunda perspectiva equivocada de las leyes antimonopolios.
En nuestro país, la disidencia desde la función pública no es bien vista. Al funcionario que emite un criterio disidente, la política tradicional lo considera un malagradecido. Un ensayo de Josefina Zaiter viuda Zaglul explica el origen del hábito dominicano a la autocensura. De acuerdo a la experta en comportamiento humano, se originó durante dictadura de Ulises Heureaux (Lilís) y se agravó en la de Rafael L. Trujillo.
Hace unas décadas, Cecilia García hizo de esa costumbre canción. Yo no me doy cuenta, tema compuesto por Milton Peláez, es una parodia a ese hábito del dominicano estudiado por Zaiter. Sin embargo, esta semana otra cantante en funciones oficiales, expresó un motivado disentimiento. La diputada Ycelmary Brito O’Neal (Juliana), criticó la intención de privatizar el Instituto Nacional de Cáncer (Ver).
Ruth Bader Ginsburg nos empoderó en la disidencia. Los tiempos cambian. A diferencia de los dominicanos en la canción de Cecilia, más vale que nos demos cuenta.