Los riesgos -formas, características, efectos, gestión- han formado parte importante del debate reciente sobre la evolución y diseño de las ideas e instituciones políticas, sociales y económicas. Intelectuales de la talla de Ulrich Beck han dedicado gran parte de su vida profesional a investigaciones, escritos y discusiones sobre el tema. En el caso de Beck, destacan obras de referencia mundial como “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad” (1998); y sus continuadoras: “La sociedad del riesgo. Amor, violencia y guerra” (2006); y, “La sociedad del riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida” (2008).
El campo del Derecho no ha estado ajeno a estos influjos. Innumerables obras y estudios, así como actuaciones en materia de políticas públicas, legislación y actividad regulatoria han dado forma y abonado el debate en este sentido. Uno de los más connotados aportes ha sido en el ámbito de la regulación. Aquí destacan mentes como la del profesor -y gran amigo- José Esteve Pardo, quien ha publicado importantes obras: “Técnica, riesgo y Derecho” (1999), “La protección de la ignoracia. Exclusión de responsabilidad por los riesgos desconocidos” (2003) o “El desconcierto del leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres de la ciencia” (2009). El profesor Esteve Pardo también ha asumido relevantes roles en la materia, entre ellos la dirección del Grupo de Regulación de Riesgos y de Sectores Estratégicos (GRRISE) y la membresía en el consejo directivo de la European Journal of Risk Regulation.
En un reciente documento de trabajo titulado “Regulación basada en el riesgo”, la profesora Ligia Catherine Arias-Barrera destaca que este tipo de regulación “usualmente es definida como un conjunto de principios que buscan encontrar elementos comunes y homogéneos para racionalizar el proceso regulatorio. Ha sido definida como un tipo de regulación que prioriza las acciones regulatorias de acuerdo con la evaluación de riesgos que los regulados presentan para el cumplimiento de los objetivos del regulador.” De esta forma, el análisis de riesgos se ha convertido parte esencial de los procesos de regulación, no solo en los mercados financieros, sino en áreas tan importantes y variadas como medio ambiente, salud pública, consumo, tecnología, ciberseguridad, datos personales o delitos transnacionales -como el lavado de activos. De esta forma, la relación regulación-riesgos-empresas se transforma.
En el sistema financiero, por ejemplo, este modelo ha sido base para la supervisión basada en riesgos (risk based supervision), en contraste con la tradicional visión basada en cumplimiento (compliance based supervision), lo cual ha significado un cambio en la propia gestión y gobernabilidad interna de las empresas financieras, sobre todo en la forma en que conciben, administran, mitigan y condicionan los riesgos que asumen.
La regulación de riesgos también ha sido determinante en la evolución del gobierno corporativo, en tanto se ha convertido en figura catalizadora de la gestión interna, sirviendo como interconector entre los diferentes intereses y riesgos de los stakeholders. Ha sido precisamente ese alcance integral del gobierno corporativo el que ha permitido que los aspectos legales y regulatorios de las organizaciones puedan conducirse a través de una visión común basada en la gestión de riesgos jurídicos.
El avance de esta visión y modelo de actuación -en particular en el ámbito de las organizaciones- ha conllevado el surgimiento -aún en ciernes- de un área particular para la práctica jurídica. En este sentido, el reconocido profesor Richard Susskind, en su reciente obra “El abogado del mañana” (Tomorrow´s lawyers) (2017), dedica un apartado especial a los nuevos roles de los abogados, donde resalta la importancia de la gestión del riesgo jurídico. Entre sus planteamientos Susskind destaca que “la esperanza de la mayoría de los Consejos de Administración es que [los abogados] puedan organizarse para ser más selectivos; que puedan pasar de ser excesivamente reactivos a ser proactivos. En otras palabras, su trabajo debe consistir en anticiparse a los problemas antes de que surjan (…)”.
Asimismo, Susskind afirma que “el riesgo jurídico puede ser manejado de muchas maneras, pero el énfasis está generalmente en evitar que los no abogados en empresas expongan involuntariamente a sus organizaciones a algún tipo de responsabilidad”. Desde el punto de vista práctico, el autor establece que la principal tarea del gestor de riesgos jurídicos “será la de anticipar las necesidades de aquellos a los que asesoran, en contener y adelantarse a los problemas jurídicos. Su preocupación no serán los problemas o acuerdos específicos, sino los escollos y amenazas del negocio. Los gestores de riesgos jurídicos abordarán tareas como la de llevar a cabo evaluaciones de riesgo jurídico, análisis de preparación para el litigio, auditorías de compliance y análisis de compromisos contractuales (…)”.
Asumir la gestión de riesgos jurídicos es una tarea que no solo corresponde a los abogados internos de las empresas y organizaciones, sino también a los consultores externos a través de la -aún en primores- consultoría de gestión jurídica, como le llama Susskind, y quien resalta que abarca “consultoría de estrategia (en ámbitos como la planificación a largo plazo, análisis de alternativas, estructuración organizativa, análisis de la cadena de valor de los departamentos jurídicos o asesoramiento de necesidades jurídicas) y consultoría operacional o de gestión (…)”. Este modelo de práctica resulta una tarea caso a caso que implica conocer la cultura y los riesgos propios, así como los mecanismos efectivos de mitigación al tenor de la realidad de cada organización. Compaginar lo legal y lo regulatorio forman parte esencial de esta gestión.
La mitigación de riesgos a través de la gestión jurídica -clara, consciente y estructurada- se traduce en organizaciones resilientes. Una visión basada en la gestión de riesgos agrega valor y sostenibilidad a las empresas. La gestión de riesgos jurídicos no significa que se acabarán las disputas, pero sí que las organizaciones que asuman esta visión estarán en mejor posición para entender su exposición, y eventualmente enfrentar con previsión y certeza jurídica prácticas, acciones o situaciones contenciosas.
Pronto esta tendencia se reflejará en la academia, y de esta manera en los planes de estudios. En ese momento ya no será una forma asumir la misión jurídica de las organizaciones, sino una verdadera disciplina que, por demás, tiene un inmenso campo de desarrollo ante un futuro impulsado por la disrupción y la innovación, y por tanto, por los riesgos.