El futuro de las alianzas público-privada en República Dominicana: Una apuesta por la buena administración de proyectos
La República Dominicana actualmente cuenta, por diversas razones, con un clima favorable para las inversiones privadas, así como para que el sector privado colabore y participe con la Administración Pública en la satisfacción del interés público, a través de la ejecución de obras en infraestructura y prestación servicios públicos.
La colaboración público-privada, alianzas público-privada o asociación público-privada (en lo adelante “APP”) puede ser una manera de impulsar el desarrollo en infraestructura de obras y servicios públicos en nuestro país, y contribuir así con el bienestar de las personas.
Ahora bien, ¿qué significa exactamente una APP? La Comisión Europea ha señalado desde las primeras reflexiones jurídicas sobre este tema, como lo fue el Libro Verde sobre Colaboración Público-Privada hasta la Directiva 2014/23/UE, que la APP se trata de una forma de colaboración entre el sector público y el privado, por lo que las mismas pueden ser realizada de acuerdo a diversas formas contractuales, siendo la más utilizada la concesión.
El Consejo Canadiense para Asociación Público-Privada (Canadian Council for Public-Private Partnerships) ha definido la APP como: “El emprendimiento de cooperación entre sectores público y privado, basado en la experiencia de cada socio, que satisface de mejor forma necesidades públicas bien definidas, a través de la distribución adecuada de los riesgos, recursos y recompensas”.[1]
Compartimos la definición de APP presentada por el Profesor Gimeno Feliú, de que son distintas formas de colaboración o cooperación entre la Administración Pública y los particulares o empresarios, con el objetivo de realizar un proyecto que implique la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio por parte del particular en beneficio de la colectividad[2].
Una cuestión primordial, que debe preguntarse tanto el sector privado como el público, antes de poder desarrollar efectivamente proyectos basado en una APP, es si ¿existe en RD un marco normativo que permita el desarrollo de las APPs de manera eficiente y efectiva?
La respuesta a esa interrogante es sencilla: hasta el momento no existe una efectiva regulación. No obstante lo anterior, no quiere decir, que no existen formas de colaboración entre el sector público y el privado o que hayan ciertas disposiciones normativas dispersas que establezcan características de una APP. De hecho, en nuestro país existen contratos de concesiones que tienen algunas de esas características, pero no todas.
Entonces, ¿es necesario realmente una legislación particular sobre APP o resultan suficientes las disposiciones de la Ley 340-06 y sus modificaciones sobre contratación pública, así como otras disposiciones legales dispersas?
Si se buscan antecedentes legislativos, se encontrará que han existido proyectos tanto en el Senado de la República Dominicana como en la Cámara de Diputados tendentes a regular las concesiones o APP desde el año 2008, por lo que se pudiera concluir que el legislador dominicano ha entendido la necesidad de regular este mecanismo de contratación con la Administración Pública y ejecución de proyectos.
La legislación dominicana de contratación pública contiene breves disposiciones sobre los riesgos, elemento fundamental para el éxito de las APPs. Específicamente el artículo 46 de la Ley 340-06, incluye y establece el principio clásico de que las concesiones son realizadas por riesgo y ventura del contratista. Por su parte, el numeral (6) del artículo 55 de la LCCP dispone que: “Definición de políticas de asignación de riesgos (legal, comercial, construcción, ambiental, financiero) por las partes y mitigación de contingencias)”. Asimismo, el numeral 4 del párrafo II del artículo 56 de la LCCP sobre evaluación de ofertas dispone que: “Que se haya comprendido y no se presenten cambios en la distribución de riesgos del pliego de condiciones”.
No obstante lo anterior, la aplicación práctica de la asignación de riesgos en la contratación pública resultan de escasa aplicación eficiente, consecuentemente resultan insuficientes dichas disposiciones para que un proyecto bajo la modalidad de APP sea efectivo, y se aplique una buena administración[3] en la asignación de riesgos.
En vista de lo anterior, entendemos, que resulta necesario una regulación efectiva sobre las APPs. Si se opta por la alternativa de no hacer nada, es decir que el Congreso no apruebe una normativa, es probable que no se desarrollen efectivamente proyectos bajo esta modalidad. Parafraseando a Peter Drucker, en relación a las decisiones efectivas: se toman decisiones o acciones cuando una condición se degenera o agrava.
En este caso, me parece que ante una normativa eficiente, con reglas claras y precisas se pudieran realizar múltiples proyectos bajo la modalidad de APP que serían atractivos para el sector privado, y colaborarían a la satisfacción del interés público, permitiendo que la Administración Pública pudiera reenfocar recursos económicos, al no tener que utilizar o financiar los proyectos bajo esta modalidad. En este punto, se debe tomar en consideración las posibles garantías que pueda otorgar la Administración Pública, ya que pudieran afectar las finanzas públicas futuras. Esta cuestión, amerita otro análisis de proyectos bajo la modalidad APPs.
Ahora bien, para que el futuro de las APPs sea positivo existen aspectos que consideramos deben ser tomados en cuenta dentro de la discusión y análisis legislativo para generar una normativa efectiva sobre APPs. Al mismo tiempo, existen otros aspectos que deben ser analizados para presentar proyectos bajo esta modalidad. Compartimos algunos de ellos:
- La nueva normativa debe ser nacional. Es decir, que abarque también a la Administración Local, y que proyectos bajo APPs se empiecen a utilizar como formas de gestionar proyectos en la Administración Local.
- Demostrar que los proyectos de APP generan valor respecto a otros procedimientos de licitación convencionales.
- Conseguir que la trasferencia o asignación de riesgos a los diferentes agentes del proyecto sea la más adecuada para agregar valor. Esto a mi entender implicaría por lo menos:
- Adoptar como criterio para asignar un riesgo, quien se encuentre en mejor posición de evaluarlo, prevenirlo, controlarlo y administrarlo, así como quien disponga de mejores instrumentos de protección y mitigación.
- Crear políticas de distribución y asignación de riesgos. La preparación de este documento deberá contar con la participación activa de los agentes que interactúan en el proyecto.
- Establecer un procedimiento previo a la presentación de ofertas o proyectos bajo esta modalidad, a fin de que los interesados puedan presentar a la Administración Pública su proposición respecto de la asignación de riesgos.
- Establecer mecanismos transparentes durante el proceso de asignación de riesgos.
- Que las APPs no se utilicen para poner en marcha proyectos que no se justifican social y económicamente y que acaben generando importantes cargas presupuestarias en el futuro.
- Que se ejerza una buena administración tanto por la Administración Pública como por el sector privado, en la gestión del proyecto durante la ejecución del mismo, que implique una efectiva supervisión y fiscalización.
- Mayor competencia en la licitación pública en proyectos presentados bajo esta modalidad. Igualmente, que el comité de evaluación de la licitación sea independiente y con un personal técnico.
- Ejercer una mayor transparencia en la fase de planificación y estudios que sustenta un proyecto bajo la modalidad de APP. Fomentar la transparencia, así como mecanismos de observación y seguimiento continuo del proyecto.
- Utilizar mecanismos alternativos de solución de controversias para dirimir conflictos que surjan entre quienes interactúen en el proyecto, involucrando a un personal técnico e independiente.
Las APPs pueden ser una modalidad que permita el desarrollo de proyecto necesarios para nuestro país. Ahora bien, su efectividad dependerá de varios factores, el primero de ellos es de una buena y correcta regulación y luego de una eficiente administración de los riesgos y la administración del proyecto. Esperamos que tanto el sector público y privado colaboren para lograr estos objetivos y que las APPs no sean utilizados como un artificio que pueda resultar altamente cuestionados tanto por su calidad, como por acciones dolosas en perjuicio del patrimonio público. En definitiva, de lo que se trata es de poder desarrollar las APPs para beneficio de la colectividad, es decir los ciudadanos y que el sector privado que dentro de ese proceso obtenga beneficios razonables dentro del riesgo asumido.
[1] Definición extraída de la página oficina del Canadian Council for PPP en http://www.pppcouncil.ca/resources/about-ppp/definitions.html.
[2] Gimeno Feliú, J. El Nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la Burocracia a la estrategia (el contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos). Primera edición, 2014. Editorial Arazandi, España, p 139.
[3] El derecho a la buena administración es un derecho fundamental en RD. Para ampliar ver Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicana de fecha 22 diciembre 2014. TC/0322/14, así como la Ley 107-13 sobre Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo.