El pasado día fue publicado en este medio un artículo titulado, “La protección de la empresa como principio esencial de la resolución bancaria”, de la pluma de Roberto Medina Reyes. Por lo sensible del tema y la serie confusiones conceptuales contenidas en el mismo, me permito hacer varias precisiones y aclaraciones, para con ello contribuir al correcto entendimiento de las decisiones de la Junta Monetaria en materia de disoluciones y liquidaciones bancarias.
La tesis de su autor, sintetizada en el título de su artículo, se apoya en parte en la reciente sentencia número 441-2015, dictada por la Segunda Sala del Tribunal Superior Administrativo (TSA), la cual revoca la resolución de disolución ordenada por la Junta Monetaria (JM) de Banco Micro, en fecha 7 de febrero de 2013.
La tesis postulada aquí es la contraria. Sin dejar de reconocer la libertad de empresa (no la “protección de la empresa” como enunció el TSA y repite el colega Medina) como un principio esencial de la supervisión bancaria, argumento que en el marco de la resolución bancaria, el interés preponderante es el de los depositantes y del sistema. Más aún, esta tesis no es una mera confusión teórica, sino que habiendo ya una decisión jurisdiccional que pone de patas arriba el modelo de resolución bancaria instituido en nuestro país, se generan incentivos peligrosos que, de no ser revertida, distorsionaría el mercado de crédito y ahorro.
Para sustentar esta tesis expongo en la primera parte los principios que legitiman la intervención administrativa en la banca. En la segunda preciso algunas distorsiones conceptuales detectadas tanto en el artículo como en la sentencia del TSA. Finalmente, concluiré.
- Fundamentos de la regulación bancaria
Antes de entender la regulación de cualquier actividad económica, es importante saber qué se regula. En todo caso la respuesta es muy clara: el mercado. Si bien como mecanismo de distribución de riqueza, el mercado no está expresamente establecido, se puede deducir con facilidad de la Constitución de la República (CR).
Sobre la libertad de empresa, la CR prescribe que “reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria” al tiempo de proscribir el monopolio (art. 50). Además “reconoce y garantiza el derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes”, al establecer el derecho de propiedad (art. 51). Para fundamentar el régimen económico, la CR establece en sus cánones 217 y 219, respectivamente, la libre competencia, la iniciativa privada y el principio de subsidiariedad del Estado. Con esto deja establecido que es a través del mercado que los individuos y las empresas dispondrán libremente de los bienes y servicios. Aunque tendrá como atenuante el Estado Social, también reconocido en la CR. Es decir, aquel conjunto de principios que procuran eliminar los privilegios y las desigualdades.
Pero la idea más interesante que podemos extraer del libre mercado es que la Administración debe justificar su intervención en una falla del mercado que obstaculice la libre disposición de sus participantes. Es decir que la intervención es legítima cuando existan costos de transacción que impidan la eficacia del mercado y deje un beneficio marginal.
En la actividad bancaria hay varias fallas intrínsecas a tan particular actividad que son corregidas mediante la regulación. Estas provienen del hecho de que las entidades de intermediación financiera reciben pasivos altamente líquidos para financiar activos inherentemente ilíquidos y difícilmente evaluables. Esto genera, al menos, dos tipos de fallas.
Una de ellas es la asimetría de información. Si un banco sufre rumores o presenta problemas de iliquidez o insolvencia, los depositantes, que no tienen información suficiente para evaluar el valor real de sus activos, tienen el incentivo de retirar sus depósitos. Las corridas masivas pueden agravar las condiciones de liquidez de un banco a un punto tal que este se vea obligado a recurrir al mercado, vendiendo sus activos para hacer frente a la demanda de liquidez, lo cual a final de cuentas puede hacerlo insolvente. Para esta falla se establece la cobertura de los depósitos hasta RD$500,000.00, la publicación de información relevante y estrictas regulaciones de liquidez.
La otra falla es la derivada del problema agente-principal. Los bancos (agentes) reciben depósitos del público (principal). Como tal actúan altamente apalancados, es decir, invierten con el dinero de otros en una alta proporción. Esto incentiva a los bancos a aumentar su apetito de riesgo, pues los costos potenciales de sus decisiones no serán soportadas solo por ellos. Para evitar esto, se regula que la banca tenga una medida importante de “piel en el juego” (skin in the game). Por eso, bajo la forma de requerimientos de capital y reglas de buen gobierno corporativo, se procura alinear los intereses de los accionistas y directivos del banco con el de los depositantes y ahorristas.
Por esta razón es una falsa dicotomía aseverar, como lo hace el Lic. Medina, “que el derecho fundamental a la libre empresa se ve limitado por el derecho de los depositantes” y que, como el mercado “está orientado a la libre empresa”, se deba erigir la “protección de la empresa” como principio esencial de la resolución bancaria, pues en efecto hay fallas del mercado que provienen del propio banco.
El mercado no solo está compuesto por las empresas, sino también por los consumidores de ese mercado. Es más, solo puede existir un mercado si existe un libre intercambio de oferta y demanda. El derecho de un cocontratante no puede confundirse con las fallas del mercado que producen costos a cargo de sus participantes. Una falla del mercado es el obstáculo que impide a las partes contratar o a hacerlo defectuosamente. Pero en un mercado eficiente ambas partes deberían ejercer sus derechos con autonomía. Es más, es precisamente su derecho a disponer libremente y sin trabas de su propiedad lo que permite una transacción eficaz y por lo tanto un mercado óptimo.
La asimetría de la información, como falla del mercado, conduce a que los depositantes ejerzan su derecho a liquidar su depósito. Pero el problema aquí no es el derecho del depositante a ejercer un derecho que, aunque racional, afecta potencialmente al banco o al sistema. El punto nodal es que lo que genera su decisión es la falla del mercado, no su derecho per se. Y más aún, esa falla puede tener su origen en la propia conducta de los directivos del banco.
Por ello, la tesis de la “protección de la empresa”, además de ser un cambio en la semántica constitucional cuya formulación es “libre empresa”, es radicalmente opuesta a la idea de libre mercado, que deja a los participantes a las fuerzas del mercado, quedando expuestos a la libertad y consecuencias de sus decisiones.
Desde el punto de vista de la regulación, el problema de agente-principal también revela una contradicción con la tesis del principio de “protección a la empresa”. Los requerimientos de capital exigidos a los socios para que estos no financien totalmente sus activos con dinero de los usuarios, tienen por finalidad servir de colchón frente a los shocks que pueda sufrir el banco, mientras que la acreencia de los depositantes es una obligación privilegiada. Por ende, la libertad de empresa no es solo tan importante como aquellos derechos y libertades asociados a los usuarios del sistema bancario, sino que, llegadas las circunstancias, la existencia de la empresa bancaria fundamentada en su solvencia, debe ceder paso para satisfacer la demanda de depósitos de sus usuarios.
2. Supervisión y resolución
Tanto el artículo debatido como la decisión del TSA confunden los mecanismos de supervisión con mecanismos de resolución, y con ello desnudan su incomprensión del concepto de resolución.
Citando el artículo 57 de la Ley Monetaria y Financiera, No. 183-02, el autor de la opinión afirma que "Esta supervisión incluye, como bien señala la doctrina, cuatro momentos o etapas: autorización, seguimiento, la aplicación de medidas correctivas y la reestructuración y/o cierre de las entidades financieras”. Desde un punto de vista amplio, la doctrina incluye la resolución (cierre) como un mecanismo de supervisión, pues es una de las consecuencias de la vigilancia. Sin embargo, desde un punto de visto estricto la supervisión no debe confundirse con la resolución. Esta imprecisión conceptual lleva a su autor a decir inmediatamente después que: “De esta afirmación se desprende que la Administración Monetaria y Financiera cuenta con mecanismos de resolución bancaria a fin de superar situaciones de inestabilidad”.
La doctrina que cita se refiere a la supervisión en sentido amplio, pero de ahí infiere incorrectamente que se trata mecanismo de resolución. Si bien, en un sentido amplio la supervisión puede implicar la resolución, el concepto de resolución no puede intercambiarse con supervisión ni en el sentido amplio ni en el estricto. En ambos casos, resolución bancaria significa lo mismo: “un conjunto de procedimientos y medidas que las autoridades adoptan para solucionar la situación de un banco inviable” (Bolzico, Mascaró y Granata).
Es decir, que cuando se aplican los mecanismos de resolución a un banco es porque la JM ha determinado, en base a las causales objetivas de disolución comprendidas en el artículo 62 de la LMF, que la empresa bancaria ya no se encuentra en condiciones de operar y que se han empleado los mecanismos de regularización que anteceden a la resolución.
De hecho el artículo 63.a) de la LMF establece que, tan pronto la JM decide la disolución de un banco, la autorización para funcionar queda automáticamente revocada. La contradicción es insalvable con la tesis del TSA y del articulista, porque no se puede hablar de “protección a la empresa” como principio de resolución bancaria, cuando para proceder a la resolución o disolución, el banco debe ser inviable y el inicio de dicho procedimiento implica la inmediata revocación de la autorización para funcionar. Esto significa, que a esas alturas, el único objetivo es la protección de los ahorristas y depositantes.
Otra cosa es decir, y con eso concordamos, que durante el funcionamiento de un banco la intensidad de la supervisión debe ser proporcional a la falla del mercado, pero esto sobre la base de que el banco aún es viable. Pero aún en este caso los derechos de los depositantes no pueden quedar en segundo plano y disolverse en la discusión de “servicio público” o “servicio de interés general”. Los derechos de los consumidores están directamente relacionados con la gestión que los banqueros, las posiciones de liquidez y la solvencia de los bancos. De ello depende su ahorro.
3. Conclusiones: apología al riesgo moral
Las consecuencias de la decisión del TSA y de su defensa por parte del articulista ahora criticado son potencialmente desestabilizantes para el sistema porque generan inseguridad jurídica y distorsionan el mercado. Las premisas que esbozan les han llevado a postular falacias argumentativas como la de que “el órgano regulador está en la obligación de ofrecerle (a los bancos) adecuados mecanismos, con la finalidad de evitar pérdidas que afecten la solvencia”.
Nuestro marco regulatorio no establece tal régimen paternalista y privilegiado de resolución. Uno en el que los reguladores tengan que velar por evitar pérdidas a los bancos, o lo que es lo mismo proveer una garantía del Estado a favor de la banca. El modelo adoptado es otro. La administración solo debe vigilar que las entidades cumplan con los estándares de liquidez, solvencia y transparencia. En casos de inestabilidad, la Administración guía y da oportunidad a los bancos para arribar a una solución. Pero son los bancos los obligados a mantener activos sanos, competir por depósitos estables y mantener costos operativos razonables. Esto lo dicta el propio principio de libre mercado. Si no lo logra y se determina su inviabilidad, el modelo no es el de un Estado asistencialista, sino el de compra y asunción, en el que instituciones del sistema compran parte de los activos del banco fallido y asumen parte de sus pasivos (art. 63. d) LMF), pero el banco inviable cierra.
De asentarse este preocupante y tan infundado precedente del TSA, la actividad bancaria y el régimen de supervisión serían seriamente afectados pues generaría un aumento desestabilizador del riesgo moral (moral hazard). Este surge cuando uno de los participantes de un mercado incurre en riesgos sabiendo que está protegido pues otros asumirán los costos derivados del mismo. Lo razonable es que quien cuenta con una garantía sea más descuidado en la asunción de riesgos, procurando mayores beneficios.
Si en vez de evitar intervenciones paternalistas que manipulen el libre mercado y dejar que los participantes actúen libremente solo procurando el cumplimiento de estándares determinados la Administración Monetaria y Financiera pase a garantizar que los bancos no tengan pérdidas y no sufran las consecuencias naturales de la libertad de competencia, como la quiebra; entonces los bancos podrán asumir más riesgos con peores criterios de gestión, mientras atenúan sus reglas de gobierno corporativo. Si la peligrosa y contradictoria tesis del TSA se impone a pesar de su patente inconstitucionalidad e ilegalidad, a final de cuentas los platos rotos de las malas gestiones de los banqueros los pagarían los usuarios, el mercado, la economía y el Estado.