Regulación o autorregulación: ¿es esa la cuestión? Nuestro reciente artículo Concepto y modelos de gobierno corporativo, termina haciendo referencia al equilibrio que, en el ámbito del gobierno corporativo (GC), resulta necesario entre la regulación y la autorregulación. Es decir, por qué debe existir cierta tensión -o incluso distensión- entre aquellas prácticas de GC que vienen por imposición normativa (modelo institucional o regulatorio), de aquellas que surgen en el ámbito del libre diseño, determinación y fijación por parte de los agentes del mercado (modelo contractual o de autorregulación).
En ciertos casos parecería que el GC surge como mecanismo especial de regulación de las empresas y organizaciones, cuando resulta todo lo contrario. Como ha sucedido con la sociedad mercantil moderna, los modelos regulatorios tradicionalmente han sido concebidos -o han mutado- para permitir que las prácticas eminentemente contractuales o de autorregulación tengan mayor incidencia en la vida de las organizaciones.
El GC surge esencialmente como herramienta de autorregulación, y es a partir de las crisis corporativas ocurridas desde la década de los noventa del siglo pasado, que el modelo institucional (reglas vinculantes o hard law) alcanza mayor incidencia. Esta tendencia ha sido evidente por la forma en cómo han evolucionado las diferentes legislaciones y normativas en la materia.
Esta tendencia al modelo institucional ha producido, en muchos casos, un desequilibrio entre la regulación y la autorregulación. En otras palabras, se verifica la tendencia a concebir el GC como un sistema codificado único, que tiene como fin la supervisión de las organizaciones, y no como herramienta de autorregulación de la gestión, ya sea en un marco de regulación (autorregulación regulada) o de pura autorregulación. Esta discusión no es nueva, en 2015, por ejemplo, tratamos este tema en el XXXIV Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario (COLADE) que realiza la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), bajo el tema Gobierno Corporativo: ¿herramienta de supervisión, autorregulación regulada o autorregulación de la gestión bancaria?.
Si analizamos por qué cierta tendencia a la priorización del modelo institucional ha encendido las alarmas a nivel global, es debido a que la mayoría de los mercados reconocen la importancia del GC como eje transversal de los sistemas internos de gestión, resaltando que, a través de este, las organizaciones pueden alcanzar mejores niveles de desempeño, sin perder de vista las diferentes partes interesadas (stakeholders), y manteniendo correctos niveles de eficiencia, resiliencia y prudencia en la administración. Por tanto, el GC incide en la creación de valor a mediano y largo plazo, lo que se traduce en beneficios para la organización, sus stakeholders, el mercado en el que operan y la sociedad en sentido general.
Precisamente uno de los principios cardinales del GC es el denominado One size does not fit all (un mismo modelo no aplica a todos). Las reglas de GC no deben aplicar de manera indistinta a todas las organizaciones. De aquí la relevancia de diseñar sistemas fundamentados en la flexibilidad y la proporcionalidad.
Por el contrario, los modelos basados en reglas denominadas fit all, es decir, concebidas para su aplicación indistinta e inflexible, pueden dar pie a importantes limitaciones para los agentes, sin que ello se traduzca en verdaderos beneficios al mercado.
Las guías internacionales en materia de GC coinciden consistentemente en este tema. Como ejemplo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en sus principios de GC, que sirven de referencia global, es precisa al considerar lo siguiente:
“Los Principios [de GC] tratan de aportar una referencia firme, pero lo bastante flexible como para que los legisladores y los participantes en el mercado puedan desarrollar sus propios marcos de gobierno corporativo. Para poder seguir siendo competitivas en un mundo cambiante, las empresas deben innovar y adaptar sus prácticas de gobierno corporativo al objeto de satisfacer las nuevas demandas del mercado y aprovechar nuevas oportunidades. Teniendo en cuenta los costes y beneficios de la regulación, los gobiernos tienen la importante responsabilidad de establecer un marco regulatorio eficaz, que proporcione la suficiente flexibilidad a los mercados para que funcionen de forma eficiente y respondan a las nuevas expectativas de los accionistas y otros actores interesados”.
Profundizando en el tema, en octubre de 2018 la misma OCDE, a través de la Dirección de Asuntos Financieros y Empresariales del Comité de Gobierno Corporativo, publicó el estudio titulado Flexibilidad y Proporcionalidad en el Gobierno Corporativo, en el que resalta lo siguiente:
“La flexibilidad y la proporcionalidad no tienen que ver con reglas menos exigentes o la aceptación de subestándares. Por el contrario, un enfoque funcional y orientado a los resultados para el gobierno corporativo permitirá que la regulación evolucione de una manera que facilite la implementación y haga que la aplicación sea más efectiva. No solo mejorará la capacidad de los empresarios, inversores y partes interesadas para encontrar los acuerdos que mejor se adapten a sus necesidades. También cumplirá con las recomendaciones de los Principios del G20 / OCDE de que las medidas políticas deben diseñarse con miras a evitar el exceso de regulación, las leyes inaplicables y las consecuencias no intencionadas que pueden impedir o distorsionar la dinámica empresarial”.
En definitiva, a cada mercado, y por tanto a sus diferentes segmentos, corresponde diseñar las reglas de GC que mejor respondan a su realidad, teniendo en consideración aspectos tan variados como nivel de desarrollo, tradición jurídica, tipos de organizaciones, objetivos de fomento, entre otras.
Resulta lógico que, ante esta realidad, nos preguntemos ¿cuál es el contrapeso a estos principios de flexibilidad y proporcionalidad? La respuesta: información. Dado que siempre habrá diferencias entre las organizaciones y las condiciones en que estas implementan los criterios de GC, la ponderación o valoración a través de la información es la herramienta que el mercado tiene para calibrar la profundidad y, sobre todo, la eficacia y eficiencia de dichas prácticas individuales.
Si además nos preguntamos ¿qué tipo de información o, sobre qué base? Las prácticas internacionales poseen diferentes herramientas que pueden utilizarse como sustento de un sistema flexible y proporcional, como lo es la implementación de códigos o guías de principios de buen gobierno; a su vez, sistemas de información, como el modelo “cumpla o explique”, permiten la interacción más libre de los sujetos y el mercado. Sobre estos últimos trataremos en otros artículos.