Una investigación y sanción en materia de derecho de la competencia, como todo procedimiento sancionador, debe regirse por reglas claras y su ejecución garantizar, entre otras cosas, el derecho de defensa de los particulares. Una de los aspectos relevantes son las denominadas “fishing expeditions” (o expediciones de pesca). El presente escrito analiza por qué evitar este tipo de actuaciones no solo beneficia a los agentes económicos sino que también contribuye a alcanzar una mejor aplicación de las políticas de competencia en la República Dominicana.
El término de “fishing expeditions” es definido por Laguna de Paz como el sometimiento de los agentes económicos a búsquedas genéricas o la búsqueda indiscriminada de datos (Las Potestades Administrativas De Investigación En Materia De Defensa de la Competencia,2009). Si bien el concepto no se limita a los procedimientos en materia de competencia, es comúnmente utilizado en esta área por su reiterada presencia en las actuaciones llevadas a cabo para la determinación de prácticas anticompetitivas.
La entrada en vigencia en el 2017 de la Ley No. 42-08, Ley General de Defensa de la Competencia (en lo adelante la “Ley No. 42-08”), ha representado un positivo avance en miras a lograr la promoción y defensa de la competencia en el mercado dominicano. El órgano regulador, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro Competencia), ha tenido un comienzo que podría catalogarse como activo con el inicio de varios procedimientos sancionadores en diferentes mercados.
Al igual que las normas de otras jurisdicciones, la Ley No. 42-08 sanciona un conjunto de prácticas anticompetitivas que a modo general pueden clasificarse en prácticas de abuso de posición dominante y en las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Para lograr la identificación y eliminación de las conductas sancionables ha otorgado facultades particulares al órgano instructor, la Dirección Ejecutiva, encargado de la etapa de investigación y al decisor, el Consejo Directivo.
Esta etapa de instrucción, que puede durar hasta 12 meses, tiene como fin principal indagar y recabar los datos que sustente la decisión de fondo. Es la fase de prueba por excelencia las cuales deben ser recabadas por la Administración en cumplimiento de su deber de adopción de decisiones bien informadas. Es en esta etapa donde mayormente pueden verse presente las denominadas fishing expeditions.
Entre las actuaciones donde puede darse esta conducta están las inspecciones realizadas a los agentes económicos, actualmente regidas por las normas de procedimiento penal. En igual sentido, pueden presentarse mediante el uso por parte de la Administración de preguntas genéricas o abiertas en audiencias y solicitudes de información, algunas de las cuales no guardan relación con la práctica investigada. Esto último como una forma de la Administración “pescar” información que pueda servir de sustento para establecer la existencia de indicios de una práctica anticompetitiva distinta.
En materia de derecho de la competencia no es fácil generalmente acreditar con pruebas directas las existencia de conductas prohibidas. Es por esto que comúnmente son utilizadas por el regulador las denominadas pruebas por indicios o por presunciones. El uso de este tipo de pruebas, que también deben estar sometidas a un cuidado especial, no debe ser excusa para una búsqueda sin parámetros en las informaciones o documentos aportados (ya sea voluntariamente o mediante el uso de la fuerza pública).
Es importante evitar también el empleo de “fishing expeditions” como un medio para lograr una búsqueda indiscriminada de conductas anticompetitivas distintas a las investigadas. Es decir aquellas objeto a investigación conforme se encuentra limitado por la resolución de inicio del procedimiento. Si bien en el curso de la instrucción pueden identificarse la existencia de indicios de otras prácticas distintas a las originalmente identificadas, en el hallazgo de las mismas deben protegerse un conjunto de garantías mínimas del derecho de defensa del presunto responsable, entre estas, el de ser notificado de los hechos imputables.
Los efectos de llevar a cabo “fishing expeditions” en el marco de una investigación no solo afecta al particular sino también a la ejecución de una posible sanción en miras de eliminar la práctica anticompetitiva que está afectando al mercado. En otras jurisdicciones, con mayor experiencia, ya han sido anuladas decisiones por entenderse que el órgano de investigación se embargó en una “expedición exploratoria”, buscando durante la inspección documentos e informaciones útiles para detectar posibles infracciones de las normas de competencia en todas las actividades de un agente económico no así únicamente en aquellas cubiertas por la investigación (T-140/09 Prysmian Spa y Prysmian Cavi e Sistemi Energia S.r.l.)
Desde hace ya varias décadas la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos advertía que el poder otorgado a la agencia de competencia no debía permitir el empleo de búsquedas generalizadas (fishing expeditions) de documentos privados, basados en la posibilidad de que estos documentos puedan revelar pruebas de delito (FTC v. American Tobacco Co., 1924).
Una investigación y posterior condena sustentada en una expedición exploratoria contará con debilidades y estará sujeta, con mayores posibilidades, a una eventual revocación.
Tomando en cuenta lo anterior y a los fines de evitar este tipo de excesos es recomendable, entre otras cosas, lo siguiente:
- Las solicitudes de información o preguntas realizadas en audiencias celebradas durante el curso de la investigación, deben evitar ser planteadas de forma tal que, más que identificar soporte de la práctica objeto de investigación, sirvan como comprobación de existencia de prácticas anticompetitivas adicionales o búsquedas aéreas sin ningún tipo de sustento.
- La información solicitada o recolectada debe ser razonablemente relevante para la identificación de la práctica objeto de investigación.
- Hay que distinguir los requerimientos de información con aquellos cuyos propósitos sean exclusivamente el de autoincriminación (Shapiro v. United States,1948), como parte de la protección al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y debido proceso.
- Las solicitudes de visitas voluntarias a los establecimientos o inspecciones no voluntarias deben realizarse en el marco de las autorizaciones requeridas. La actuación debe relacionarse a las prácticas bajo investigación en el expediente en cuyo marco ha sido requerida y sustentada en los indicios ya presentes.
- El agente económico debe ser informado por la Administración sobre los efectos de la actuación a ser ejecutada por el instructor, en garantía a su derecho de defensa.
- Las investigaciones deben estar sujetas a la delimitación correcta del mercado relevante desde el inicio de la etapa instructora, o la comunicación al agente económico de alguna modificación respecto al mismo, a los fines de evitar la búsqueda indiscriminada en todas las actividades llevadas a cabo por empresas algunas de las cuales pueden actuar en diferentes mercados.
La dilatada entrada en vigencia de la Ley No. 42-08 ha provocado una disminución del efecto persuasivo en la norma frente a los agentes económicos. Contar con decisiones definitivas y que no adolezcan de evidentes violaciones a los derechos de las particulares debe ser uno de los objetivos del regulador, no solo por el respeto al derecho de los particulares sino también por sus efectos en la conducta de los demás agentes del mercado. Es por esto que, evitando este tipo de investigaciones, el regulador puede lograr de manera más efectiva la consecución de los objetivos marcados por la ley de promoción y defensa de la competencia efectiva para el beneficio de todos.