La Ley 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana («Ley 189-11»), positiviza y regula la figura del fideicomiso en nuestro país, y con ello se abre el abanico de sus variados y múltiples usos, que pueden ir desde una estructura que se emplee para la materialización negocios complejos como, por ejemplo, un financiamiento sindicado (financiamiento que involucra un grupo de prestamistas), en el que se utilice el fideicomiso como vehículo para asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones y conformar el paquete de garantías (fideicomiso en garantía), así como para la consecución de propósitos no lucrativos y filantrópicos (fideicomisos culturales, filantrópicos, etc.).
El fideicomiso o trust, como es denominado en el Derecho anglosajón, aunque es una figura relativamente novedosa en nuestro ordenamiento legal, tiene sus orígenes en el Derecho romano (destacando el fideicomiso y la fiducia, de fuente testamentaria y contractual, respectivamente). Las primeras manifestaciones del fideicomiso público aparecen por igual en aquella época, jugando un rol protagónico el fideicomiso de tessera frumentaria, destinado a proveer al fideicomisario lo necesario para vivir a través de repartos gratuitos de trigo de carácter público.
En este artículo pretendemos abordar algunas nociones generales sobre el fideicomiso público para concluir cómo es este tipo de fideicomiso, y no un fideicomiso privado, el que, en principio, debe utilizarse en el marco de la implementación de una alianza público- privada y el impacto que dicha naturaleza tendría en las reglas aplicables al mismo.
- Concepto de Fideicomiso Público
El fideicomiso público es definido por la doctrina como «aquel fideicomiso por el cual el Estado transmite a un fiduciario la propiedad de bienes de su dominio público o privado o le afecta fondos públicos, para llevar a cabo un fin lícito de interés público».
Asimismo, BELLO KNOLL destaca un elemento esencial para el análisis que aquí abordamos: no hay limitación para que además de la Administración sean terceros, inicialmente ajenos al fideicomiso público, los que aporten bienes de su propiedad a los fines de la constitución de un patrimonio fiduciario, siendo esta situación similar a la de una colaboración público-privada.
Resulta neurálgico destacar que la noción de fideicomiso público no se encuentra contenida en la Ley 189-11, sino que esta modalidad es definida por el reglamento de aplicación de la ley, instituido mediante Decreto no. 95-12 («Reglamento Fideicomiso»), el cual dispone que se reputará fideicomiso público: «(…) aquel fideicomiso constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo».
Dos aspectos destacan de esta definición del fideicomiso público: (i) el Estado interviene en el fideicomiso como fideicomitente, es decir, como aportante de todos o algunos de los derechos o bienes que formarán parte del patrimonio fideicomitido; y (ii) la finalidad de este tipo de fideicomisos es la satisfacción de un interés colectivo.
A la fecha del presente artículo aquella es la única referencia que encontraremos sobre este tipo de fideicomisos en el Ordenamiento jurídico dominicano, por lo que no contamos con una normativa específica que regule y desarrolle el tan importante fideicomiso público.
A modo de ejemplo, y como visión comparada, tenemos el caso mexicano, uno de los primeros países en incorporar la figura del fideicomiso a su Ordenamiento jurídico (en 1925), en donde los fideicomisos públicos se consideran entidades paraestatales y es obligatorio la inclusión de un comité técnico que lo asista, y cuyas funciones pudieran asemejarse a las realizadas por consejos de administración de sociedades comerciales. En ese orden de ideas, la normativa dominicana contempla la posibilidad de integración de comités técnicos o juntas como órganos auxiliares al fideicomiso, sin embargo, esta inclusión es facultativa.
Siguiendo con el Derecho comparado, en el caso colombiano se admite que las entidades estatales puedan constituir dos tipos de fideicomisos: la fiducia pública y el encargo fiduciario. En ninguna de estas dos modalidades se produce una transferencia del dominio a favor del fiduciario, es decir, que los bienes no conforman un patrimonio autónomo y separado del resto de los bienes del fideicomitente (Estado). La distinción entre ambas figuras radica en el destino de los recursos manejados. Así, en el encargo fiduciario se manejan recursos derivados de contratos estatales, mientras que la fiducia se emplea para la satisfacción de cualquier otro fin de la Administración.
En la misma tesitura comparada tenemos el caso argentino, país que carece de una legislación específica aplicable a los fideicomisos públicos y, como es de esperarse, se han presentado inconvenientes en su implementación y desarrollo, toda vez que no siempre las normas de derecho privado se ajustan a las figuras sui generis creadas por el Estado con esta denominación de fideicomiso público o con la denominación de fondos fiduciarios públicos.
- Fideicomiso en la Ley de Alianzas Público-Privadas (APP)
La recién aprobada Ley No. 47-20, de Alianzas Público-Privadas («Ley 47-20»), concibe el fideicomiso como la figura idónea a ser empleada para gestionar alianzas público-privadas, e introduce una nueva modalidad de fideicomiso que denomina fideicomiso de alianzas-público-privadas, el cual define como: «el fideicomiso constituido al amparo de la legislación sobre la materia con el objeto exclusivo de gestionar una alianza público-privada, para administrar los bienes y derechos aportados, así como de emitir y respaldar emisiones de oferta pública de valores para estos fines; el cual, sin contar con personalidad jurídica, será considerado como un sujeto de derecho privado, con capacidad jurídica plena para ser titular de derechos y de obligaciones e intervenir en justicia como demandante o demandado».
Como todo fideicomiso creado al amparo de la legislación dominicana, se conformará un patrimonio autónomo integrado por los bienes y derechos que se aporten (patrimonio fideicomitido), a fin de cumplir su objetivo, en este caso el del objeto de la alianza público-privada de que se trate.
Es importante destacar que ya contábamos en nuestro Ordenamiento jurídico con fideicomisos que constituyen verdaderas alianzas público-privadas: los fideicomisos de viviendas de bajo costo creados al amparo de la Ley 189-11 y su normativa complementaria, en el que destaca, como proyecto paradigmático, el fideicomiso «Cuidad Juan Bosch», en el cual el sector público aporta los inmuebles para el desarrollo del proyecto y diversos actores del sector privado construyen y desarrollan las unidades habitacionales y demás instalaciones que conforman el proyecto. A nuestro entender, este es un proyecto que demuestra de forma palpable qué tan exitoso puede ser esa convergencia de sector público y privado para satisfacer el interés colectivo y donde se logra una adecuada distribución de riesgos entre los actores público y privado.
En cuanto al empleo de los fideicomisos de alianzas público-privadas, la Ley 47-20 dispone en su artículo 51 que en aquellas alianzas público-privadas que conlleven de forma firme o contingente transferencia de recursos del Estado, los contratos de alianza público-privada dispondrán, preferiblemente, la constitución de un fideicomiso de alianzas público-privadas. Esto aparentaría suponer que la constitución de un fideicomiso para la implementación de una alianza público-privada no resulta obligatoria y, por lo tanto, su uso es facultativo.
Sin embargo, entendemos que la ley incurre en contradicciones, o por lo menos imprecisiones, pues en otros artículos hace referencia expresa al fideicomiso y parecería asumir que siempre se empleará dicha figura. A modo de ejemplo de lo anteriormente dicho, podemos referir el contenido del artículo 68 de la ley, el cual dispone que en aquellas alianzas público-privadas en las que el Estado reciba beneficios económicos resultantes de la ejecución de la misma, estos derechos y forma de distribución deberán constar en el acto constitutivo de fideicomiso (que representan para un fideicomiso, si hiciéramos un símil con una sociedad comercial, sus estatutos sociales).
Como hemos expuesto con anterioridad, una de las características fundamentales para que un fideicomiso sea considerado de naturaleza pública lo constituye el aporte de los bienes por parte del Estado para la conformación del patrimonio fideicomitido o que su objeto procure la satisfacción del interés colectivo.
La Ley 47-20, precisamente, configura las alianzas público-privadas como un mecanismo para satisfacer necesidades de interés colectivo, llegando incluso a exigir que, en aquellas modalidades de alianzas público-privadas que surjan a partir de iniciativas privadas y no sean declaradas de interés público, tendrán que esperar a que transcurra un plazo específico para poder ser reevaluadas y ser reconsideradas como tales.
Esta clasificación en fideicomiso privado y no público es algo que no resulta trivial y precisa corregirse, pues de ello se desprenden múltiples efectos. A modo de ejemplo, por su naturaleza pública, a este tipo de fideicomisos deberán aplicárseles, con más o menos matizaciones, las normas que integran el Ordenamiento jurídico – administrativo dominicano.
- Consideraciones finales
El fideicomiso de alianzas público-privadas es una modalidad que, sin temor a equivocarnos, constituirá una herramienta útil y ampliamente utilizada para el desarrollo y gestión de las alianzas público-privadas en la República Dominicana.
Sin embargo, sugerimos modificar la Ley 47-20 a fin de que estos tipos de fideicomisos sean categorizados como lo que realmente son: fideicomisos públicos. Esto debe ir acompañado de un desarrollo normativo complementario, a fin de establecer reglas y controles específicos que resultan imprescindibles para que esta modalidad de fideicomiso cumpla con sus propósitos de manera transparente y eficaz. Asimismo, recomendamos que se apruebe una normativa específica que regule los fideicomisos públicos y que prevea aquellas cuestiones requeridas para garantizar la transparencia y control necesarios para una gestión pública eficiente.
Culmino adhiriéndome a la conceptualización que hace PABLO SCHIAVI de las asociaciones público-privadas: constituyen un matrimonio entre la actividad pública y privada, permitiendo la optimización de uso de fondos públicos y aumentando la calidad de servicios tradicionalmente prestados por el sector público. Como todo matrimonio, las reglas deben estar meridianamente claras para evitar conflictos. Por ello saludamos la reciente promulgación del reglamento de aplicación de la Ley 47-20, el cual debe ser complementado, a nuestro entender, con regulación específica y aplicable a los fideicomisos públicos y fideicomisos de alianzas público-privadas.