En una entrega anterior (El fideicomiso dominicano como forma organizativa) explicaba que el fideicomiso trata de emular al trust angloamericano – sin llegar a ser exactamente lo mismo. En parte, esto se debe a la evolución institucional histórica del trust – que difiere de la creación legislativa sintética del fideicomiso dominicano a partir de otros modelos similares implementados en Latinoamérica.
Sin embargo, una de las principales diferencias entre el fideicomiso dominicano y el trust es que en la República Dominicana la figura del fiduciario está restringida a sociedades comerciales que se dediquen exclusivamente a actuar como tales y a un grupo de entidades financieras reguladas (art. 25 de la Ley 189-11 sobre Fideicomiso). 
En el caso del trust, cualquier persona mayor de edad puede ser trustee – que es como se llama al administrador fiduciario. Como su nombre implica, es una posición que desempeña en base a la confianza que le tiene quien crea el trust – llamado settlor – al trustee. La operación misma se llama trust porque implica un encargo – un depósito de confianza en la gestión de una persona.
El artículo 3 de la Ley de Fideicomisos No. 189-11 habla de que el fideicomiso está basado en una: “(…) relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario (…)”. Pero, en el caso del fideicomiso dominicano, la confianza y la voluntad están limitadas, ya que se reserva la gestión fiduciaria a un puñado de personas jurídicas.
Esto quiere decir que ni las personas físicas – ni muchas sociedades comerciales de lícito comercio pueden actuar como fiduciarios.
Todo esto contrasta drásticamente con la lógica económica de que los individuos ilimitadamente responsables deben tener mayores incentivos que las firmas limitadamente responsables para desempeñar bien sus mandatos fiduciarios. La realidad de que al final del día, incluso las fiduciarias mejor capitalizadas están dirigidas por humanos – que uno espera que se comporten conforme con los mejores intereses de la voluntad de los fideicomitentes – en vez de anteponer y perseguir primero sus propios intereses personales o los de las fiduciarias que los emplean.
Estas divergencias que puede existir entre la voluntad del fideicomitente y lo que terminan haciendo los individuos que ejecutan el acto del fideicomiso se conoce como el problema del Principal-Agente. En el caso de un trust entre personas físicas, pueden existir problemas de agencia cuando el trustee (agente) – encomendado de llevar a cabo la voluntad del settlor (principal) – se desvía porque antepone primero su propio interés por encima de los de su principal (R. Sitkoff, An Agency Cost Theory of Trust Law, 2004). Los costos que representan estas desviaciones de la voluntad original del principal se conocen como costes de agencia.
Los costes de agencia incluyen los costos de monitoreo que incurre el principal para asegurarse de que el agente está cumpliendo con su mandato. También los costos de confianza (bonding costs) que incurre el agente para dejarle saber al principal que está haciendo correctamente su trabajo.
Tomando la ilustración de la compra de un helado propuesta por el economista Stephen Ross (1973), los problemas de agencia son como el marido (agente) a quien su esposa (principal) le encomienda claramente comprarle un helado de chocolate – pero que termina escogiéndole un helado de vainilla, porque es el sabor que más le gusta a él. La pérdida de utilidad que experimentará la mujer – incluyendo la molestia y la decepción por el encargo frustrado, son parte de los costos de agencia.
Respecto de un trust, si bien el hecho de que el gestor encomendado (trustee) sea una persona física no le libra de los costes de agencia, la situación se complica cuando se trata de personas jurídicas. En el caso del fideicomiso dominicano, aumentan los costos de transacción y los posibles costes de agencia, dado que en una fiduciaria constituida como sociedad comercial trabajan muchas personas – existen distintos tipos y niveles de empleados que van desde analistas hasta ejecutivos y miembros del consejo – se administran múltiples fideicomisos, y los ejecutivos tiene el mandato general de maximizar la rentabilidad de los accionistas de la fiduciaria (no la voluntad individual de todos los fideicomitentes). Todo esto sujeto a restricciones de tiempo y de recursos.
Por ende, existe una plétora de oportunidades para que los empleados de una fiduciaria se desvíen de la voluntad individual plasmada en cada acto constitutivo de un fideicomiso bajo administración. Por otro lado, el costo de que cada fideicomitente y fideicomisario pueda monitorear las actividades de cada empleado de una fiduciaria realiza es prohibitivo. En algunos casos también será imposible en los casos de fideicomitentes que dejan de existir.
Esto sin tomar en cuenta que, en una estructura de fideicomiso, se pueden bifurcar los beneficios entre personas que reciban el fruto durante la vigencia del acto, y otras personas – incluso distintas – que pueden designarse para recibir cualquier valor residual. Esta bifurcación amplía el abanico de posibles problemas de agencia más allá del evidente costo entre fideicomitentes y fiduciarias. Esto es lo que argumento en un reciente artículo titulado “Apuntes jurídicos y económicos sobre el fideicomiso dominicano”, publicado en la cuarta edición de la Revista Dominicana de Ciencias Jurídicas.
Entre los posibles intereses encontrados que el citado artículo identifica – y que se suman a los identificados originalmente por Sitkoff, están conflictos:
- Entre cofiduciarios
- Entre fideicomitente y beneficiarios residuales
- Entre fiduciarias y beneficiarios residuales (distintos a fideicomisarios)
- Entre fiduciaria y los acreedores del fideicomiso
- Entre los humanos que trabajan en las fiduciarias, sus principales (humanos) y los objetivos de las fiduciarias mismas
En mi opinión, no se justifica la prohibición de que las personas físicas y que cualquier firma puedan servir como fiduciarios. Esta limitación le resta competitividad y atractivo al fideicomiso como alternativa organizativa. También es una barrera de entrada injustificada que crea un mercado con estructura oligopólica a favor de las fiduciarias. Esto da lugar a niveles de precios más altos que en un entorno libremente competitivo, mordiendo una parte importante del bienestar de los consumidores.
Esta barrera anticompetitiva debe eliminarse, permitiendo que la confianza sea la base para rivalizar en el mercado fiduciario.
Sin confianza ni libre competencia el fideicomiso no es trust.