En la década de los noventa cuando aún era un niño, estaba de moda un merengue de la Banda Gorda que llevaba un mensaje claro: “el negro pega con to´”. Asimismo, la figura del fideicomiso parece “pegar con todo”. La Ley No. 189-11 que creó esta figura en República Dominicana, consagra distintos tipos de fideicomisos, llamémosles “fideicomisos nominados”, los cuales son: a) fideicomiso de planificación sucesoral; b) fideicomisos culturales, filantrópicos y educativos; c) fideicomiso de inversión; d) fideicomiso de inversión inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario; e) fideicomiso de oferta pública de valores y de productos; f) Fideicomiso en garantía. No obstante la enumeración anterior, la realidad es que el fideicomiso tiene como fundamento la libertad contractual, por lo que las partes pueden dar rienda suelta a su imaginación y constituir cualquier fideicomiso “con cualquier propósito o finalidad legal” (Art. 4, Ley 189-11).
En nuestro país el uso del fideicomiso se ha vuelto muy popular, particularmente por el Estado dominicano. Como muestra, podemos mencionar varios fideicomisos públicos actualmente en pleno funcionamiento: el de RD Vial para la operación, mantenimiento y expansión de la red vial principal de la República Dominicana (Decreto No. 277-13); y, el de construcción de viviendas de bajo costo (Decreto No. 241-14). Otros fideicomisos públicos más recientes son, por solo mencionar algunos: Pro-Pedernales, para el desarrollo turístico de esa provincia (Decreto No. 724-20); y, para la administración de la Central Termoeléctrica Punta Catalina (Decreto 528-21). Pero la figura del fideicomiso también ha sido introducida en ámbitos tan especializados como, por ejemplo, para la estructuración de Alianzas Público-Privadas (Ley No. 47-20) y en la Gestión Integral y Coprocesamiento de Residuos Sólidos (Ley No. 225-20).
Otro sector de gran sensibilidad en el que la figura del fideicomiso ha sido introducida, es en la reestructuración mercantil. En efecto, la Ley No. 141-15 que rige la materia establece en su artículo 138 que es posible utilizar la figura del fideicomiso de administración, a los fines de viabilizar o materializar la ejecución del Plan de Reestructuración Mercantil. Es conveniente recordar que, según dicha ley, la reestructuración mercantil es el procedimiento mediante el cual se procura que el deudor (que puede ser tanto una empresa como una persona física comerciante) que se encuentre en alguna de las situaciones de iliquidez temporal previstas en la normativa “se recupere continuando con sus operaciones, preservando los empleos que genera y protegiendo y facilitando la recuperación de los créditos a favor de los acreedores”; y que, el Plan de Reestructuración Mercantil es “el acuerdo aprobado por el tribunal y aprobado por las mayorías establecidas en la ley, que contiene el esquema de reestructuración y pagos que permita la corrección de la situación que generó el procedimiento y el descargo de las deudas en interés de las partes”.
Todo fideicomiso, de cualquier tipo o naturaleza, cuenta con tres actores principales: a) un fideicomitente (persona que transfiere los derechos de propiedad y otros derechos reales o personales al fideicomiso); b) una fiduciaria (persona jurídica autorizada a fungir como tal, según la Ley 189-11); y, c) unos fideicomisarios o beneficiarios (personas a favor de quienes la fiduciaria administra los bienes dados en fideicomiso). Así las cosas, en el marco de la reestructuración mercantil, en teoría, el fideicomitente vendría siendo el deudor y los fideicomisarios o beneficiarios los acreedores (queda claro que la fiduciaria será una empresa constituida para tales fines, según indica la ley).
Otra cuestión que destacar es, que ese conjunto de bienes y/o derechos patrimoniales que cede el fideicomitente hacia el fideicomiso se denomina “patrimonio fideicomitido”. En ocasión de la reestructuración mercantil, ese patrimonio fideicomitido podría decirse que es equivalente a la “masa” que será sometida a reestructuración mercantil. Si bien el calificativo “masa” pareciera referirse a alguna película ochentera de ciencia ficción, su significado técnico según la Ley 141-15 es: “Porción del patrimonio del deudor sujeto a reestructuración o liquidación judicial integrada por sus bienes y derechos, que comprenden todos los activos del deudor, con excepción de los expresamente excluidos en el artículo 64 de la ley 141-15, sobre la cual los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos”.
Finalmente, hay dos cuestiones muy importantes a destacar y sobre lo que es conveniente detenerse a pensar un poco:
-Lo primero es el costo de constituir un fideicomiso de reestructuración mercantil en un contexto en el que, obviamente, el dinero pues… digamos que escasea (normalmente, para constituir un fideicomiso hay que pagar un fee de constitución y luego pagos periódicos por comisiones de gestión).
-Lo segundo es cómo lograr convergencia entre las intenciones e intereses de las partes (particularmente, del deudor y los acreedores) que se encuentran contrapuestos, en el marco de un fideicomiso de administración para reestructuración mercantil. A mi juicio, lo más conveniente es que todo fideicomiso de reestructuración mercantil cuente con un “Comité Técnico” que coadyuve a la gestión de este (resaltamos que esta figura es de carácter opcional, según la Ley 189-11).
A propósito de lo anterior, el profesor Aquiles Calderón explica que los Comités Técnicos son una estructura de naturaleza colegiada que funciona como "un instrumento auxiliar en la toma de decisiones, con las atribuciones propias de un organismo especializado de consulta y asesoría”. En el caso del fideicomiso de reestructuración mercantil, el Comité Técnico debería estar compuesto por el deudor, el conciliador del proceso de reestructuración (quien es la persona que supervisa el cumplimiento del Plan de Reestructuración y da cuentas de ello al tribunal competente) y por una representación de los distintos tipos de acreedores.