Según noticia publicada el día 25 de septiembre 2019, en Diario Libre, bajo la firma de la periodista Hogla Enecia Pérez, la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), en la persona del amigo Lic. Servio Tulio Castaños, ha dirigido a la Cámara de Diputados algunas propuestas de modificación al Proyecto de Ley de Extinción de Dominio previamente aprobado por el Senado de la República el día 12 de junio 2019, dentro de las cuales llama mi atención la siguiente:

“Tratándose de una acción orientada a excluir el dominio del bien ilegítimamente adquirido de la protección que brinda el ordenamiento jurídico, no deberían configurarse límites temporales que impidan declarar la extinción de dominio de aquellos bienes que fueron adquiridos ilícitamente antes de la entrada en vigor de la ley, ni prestar la herramienta de la prescripción para legitimar aquello que, dado su origen, nunca fue ni será merecedor de reconocimiento jurídico.”

En la referida nota periodística, también se indica que el jurista:

Describió que, ni la Constitución ni la ley amparan -ni han amparado nunca- la protección del derecho de propiedad cuando su origen provenga de la ilicitud, por lo que de mantenerse esta limitación temporal, se permitiría que los bienes adquiridos de manera ilícita, antes de la promulgación de esta ley, queden jurídicamente cubiertos por una presunción de legalidad.

Pocos días después, en artículo de fecha 29 de septiembre 2019, en Acento, patrocinando esa propuesta, el reconocido periodista Mario Rivadulla -entre otras consideraciones- agrega:

Oportunas y atinadas, y muy de tomar en cuenta, las observaciones señaladas (…) sería injusto e inmoral y estaría enviando un mensaje negativo que del alcance de la ley y el peso de la justicia vayan a quedar exentas las fortunas obtenidas a través de medios ilícitos y acciones criminales por el hecho de que hayan sido amasadas con anterioridad a la fecha en que sea promulgada.

Aunque ambas posturas me parecen -y no dudo que sean- nobles y altruistas (tanto como las conocidas buenas intenciones que encaminan al infierno), lamento disentir de los referidos colegas respecto de la pertinencia y posibilidad de sus ideas, analizadas al través de varios de nuestros principios y reglas jurídicas fundamentales vigentes en nuestro Derecho positivo, contra las cuales el legislador ordinario y aún el Constituyente poco pueden hacer.

De entrada, debo advertir que el hecho de que existan ciudadanos libres y nunca cuestionados, así como personas cumpliendo condenas y que las han cumplido, respecto de los cuales se identifican patrimonios cuyos orígenes puedan ser razonablemente vinculados a la rentabilidad de actividades delictivas, no se debe a la inexistencia de una ley de extinción de dominio, sino -en la gran mayoría de casos- a la negligencia, ineficiencia e incluso corrupción histórica de las autoridades del sistema judicial encargadas de la investigación, persecución y juzgamiento de esas conductas.

La conclusión anterior tiene en parte explicación en el hecho de que en el estado actual de nuestro derecho penal y procesal penal, esos patrimonios –“mal habidos” como suelen identificarse- no se encuentran inmunes a la intervención penal, resultando posible su inmovilización, incautación, decomiso, expropiación o confiscación definitivas -como en efecto muchas veces sucede-, en ocasión de un proceso judicial respetuoso de los derechos y garantías establecidos principalmente en nuestra Constitución y Código Procesal Penal, aunque también -y sobre todo- en procesos donde esos derechos no se respetan. Por tanto, si la recuperación de esos bienes no sucede, -independientemente de las dificultades procesales que actualmente implique, a diferencia de las ventajas y facilidades que promete el indicado proyecto de ley- no es por deficiencia o insuficiencia de herramientas legales a ese fin. Entiéndase, la enfermedad no está en la sábana!

Al margen de lo anterior, para valorar la [im]pertinencia jurídica de la propuesta de FINJUS, respecto de personas condenadas por la comisión del delito del cual se origina el patrimonio a decomisar, se debe entender al menos: 1) la función preventiva de la pena (pues el decomiso que resultará del procedimiento de extinción de dominio es una); 2) el fundamento del principio de la irretroactividad de la ley y sus excepciones (principalmente garantizar la seguridad jurídica y proteger la libertad individual frente a posibles arbitrariedades a propósito de la aplicación e interpretación de nuevas leyes); de forma específica y de cara al alcance de dicho principio, 3) la naturaleza de la figura de extinción de dominio (que en nuestro caso debe considerarse tanto procesal como sustantiva, y por tanto sujeta sin reservas al antes indicado principio constitucional); y, por supuesto, tratándose de la reapertura, continuación o extensión en una nueva instancia de la misma causa que originó la condena anterior -y en ocasión de cuyo proceso original pudieron haberse recuperado dichos bienes-, 4) el principio de non bis in ídem, según el cual: “Nadie puede ser perseguido, juzgado ni condenado dos veces por un mismo hecho.”

Por otro lado, respecto de personas aún no condenadas ni perseguidas oficialmente, la posibilidad de aplicar dicha ley una vez vigente estará condicionada indefectiblemente -habiéndose también considerado las razones anteriores- a la verificación o no del plazo de la posible prescripción adquirida, en cuyo caso esa situación jurídica no podría ser afectada ni siquiera por disposición expresa del legislador, al considerarse -la prescripción- un elemento de la represión, es decir una regla de fondo/sustantiva, advirtiendo que en nuestro derecho esta figura tiene reconocimiento constitucional, Art. 146.5 y es también cubierta por el valladar del artículo 110 de la Constitución: “En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior.”

Para que resulten al menos atendibles, pero con alguna racionalidad que tendrá que ser muy creativa, las afirmaciones de que “no debería prestarse la herramienta de la prescripción para legitimar aquello que, dado su origen, nunca fue ni será merecedor de reconocimiento jurídico” y que “ni la Constitución ni la ley amparan -ni han amparado nunca- la protección del derecho de propiedad cuando su origen provenga de la ilicitud” -por demás una falacia de generalización-, debería antes eliminarse una regla fundamental que desde ya presagiamos no podrá eliminarse -mientras nos sigamos denominando Estado de Derecho-: el principio de legalidad penal, según el cual no hay crimen ni pena sin ley previa; pero también tendría que borrarse de una vez por todas de nuestro ordenamiento legal las reglas atinentes a la prescripción (extintiva y adquisitiva) de los diferentes regímenes jurídicos, y con ello desplazarse sus razones subyacentes por mejores razones jurídicas que proteger  (eliminando de ñapa la regla “en materia de muebles la posesión vale título”), que es lo que entiendo en definitiva ha pretendido FINJUS, pero externándolo en una oportunidad y contextos equivocados, por no decir de imposible realización.