Evaluación de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos tipificados en la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08
Recientemente la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia) publicó una serie de documentos, entre los cuales se encuentra la Serie 02 de Fichas Técnicas de la Ley 42-08 titulada "Prácticas Concertadas y Acuerdos Anticompetitivos. Artículo 5 de la Ley No. 42-08″[1] (en adelante la "Ficha Técnica").
Este documento recoge la orientación institucional que adoptará la Comisión en la aplicación de las disposiciones del artículo 5 de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 (en adelante la "Ley 42-08″), el cual tipifica las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos en los siguientes términos:
Artículo 5.- De las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan prohibidas las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas:
- a) Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de venta y el intercambio de información que tenga el mismo objeto o efecto;
- b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas;
- c) Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes y servicios señalando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela;
- d) Limitar la producción, distribución o comercialización de bienes; o prestación y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos; y,
- e) Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde su posición de compradores o vendedores de productos determinados.
Como se puede apreciar, las conductas tipificadas en este texto legal tienen como denominador común la existencia de una concertación entre agentes competidores, con la finalidad de anular la competencia entre ellos. Esta anulación de la competencia a su vez puede provocar incrementos injustificados de precio y desabastecimiento del mercado respecto al producto concernido en este tipo de prácticas (producto relevante). Es por ello que, de acuerdo a la mejor doctrina en esta materia, particularmente las conductas enumeradas en los literales a) – d) se consideran “carteles duros” (hardcore cartels); es decir, prácticas que son intrínsecamente anticompetitivas por su objeto mismo.
En la Ficha Técnica la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia afirma que la evaluación de las conductas tipificadas en el referido artículo 5 de la Ley 42-08 se realizará siguiendo la regla per se. Para entender las implicaciones de esta política adoptada por la Comisión, es precio señalar que en el ámbito del Derecho de la Competencia existen dos metodologías distintas para analizar las conductas sometidas al escrutinio de la autoridad de competencia y determinar su carácter anticompetitivo, a saber: la regla de la razón o de la razonabilidad[2] y la regla per se[3], ambas de origen jurisprudencial.
Según la regla de la razón o regla de la razonabilidad el carácter anticompetitivo de una conducta dependerá de los efectos que produzca en el mercado (effects based approach) y no de la simple configuración de los elementos formales tipificados en la ley. Si los efectos que produce la conducta analizada generan eficiencias que justifican la restricción de la competencia provocada por ella, entonces la conducta será considerada procompetitiva y por ende no será sancionada por la autoridad de competencia.
La aplicación de la regla de la razón o regla de la razonabilidad comporta un examen caso por caso de las conductas presuntamente anticompetitivas, ya que la autoridad de competencia debe tomar en cuenta las especificidades de la industria, las razones y circunstancias específicas en que se produce la conducta, a fin de determinar la razonabilidad o no de la misma. El agente económico investigado, por su parte, basándose en datos empíricos con el apoyo de la econometría podrá alegar defensas tendentes a demostrar que la práctica, en el contexto específico en que está siendo aplicada, genera efectos procompetitivos que justifican la misma.
La regla per se, en cambio, basa el análisis de las conductas presuntamente anticompetitivas en la verificación de ciertos elementos formales establecidos en la ley. Si la conducta examinada reúne esos criterios formales, se considerará ilícita sin necesidad de que la autoridad de competencia tenga que probar sus efectos en el mercado. Tal como señala Piercechi (2011)[4]:
“Según la regla per se algunos acuerdos anticompetitivos deben considerarse ilegales por sí mismos, de manera objetiva, absoluta y automática, sin importar su idoneidad o no, o si produjeron o no efectos perjudiciales en el mercado, motivo por el cual siempre serán sancionables. En otras palabras, bajo la regla per se ciertos acuerdos anticompetitivos en la modalidad de, por ejemplo, concertación de precios, revisten un carácter ilegal inherente debido a que no puede esperarse del mismo efecto beneficioso alguno, sino únicamente perjuicios para la competencia. Por este motivo, la autoridad de competencia puede prescindir de cualquier evaluación sobre su idoneidad o no, lo que equivale a descartar argumentos o medios probatorios de la defensa, destinados a justificar el acuerdo en virtud a su racionabilidad u otros criterios.”
Al adoptar la regla per se como metodología de evaluación de las prácticas concertadas, la Comisión se ciñe el criterio de organismos internacionales con mucha autoridad en esta materia, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), la cual considera la fijación de precios, repartición de mercado, limitar la producción y colusión en licitaciones públicas como carteles duros ("hardcore cartels")[5]. La adopción de esta metodología se considera particularmente adecuada para autoridades de competencia que se estrenan en su labor de prevenir, investigar y sancionar prácticas anticompetitivas, ya que la regla per se simplifica su labor al requerir simplemente probar la existencia de la práctica anticompetitiva y la configuración de los elementos formales que tipifican la conducta, sin necesidad de tener que acudir a los complejos procedimientos que conlleva probar sus efectos en el mercado.
La publicación de la Ficha Técnica por parte de la Comisión resulta sumamente oportuna y pertinente, ya que la orientación que tomaría la institución en cuanto a la evaluación de las prácticas concertadas y acuerdos restrictivos de la competencia no era suficientemente clara hasta la publicación de la Ficha Técnica. La cuestión resultaba particularmente interesante debido a que, en primer lugar, la redacción del texto legal previsto en la parte in fine del numeral 1 del artículo 7 de la Ley 42-08 deja abierta la posibilidad de que cierto tipo de acuerdos entre competidores (acuerdos horizontales) -que en principio caerían dentro de las conductas tipificadas en el artículo 5 de la Ley 42-08- puedan estar justificados porque "sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva". En segundo lugar, porque el artículo 43 numeral 1 de la Ley 42-08[6] exige que una vez instruido el expediente sancionador de una conducta que haya sido investigada por la Dirección Ejecutiva de la Comisión, el mismo deberá ser sometido al Consejo Directivo acompañado de un informe que exprese, entre otras cosas taxativamente señaladas en dicho texto legal, "los efectos producidos en el mercado" por la conducta bajo escrutinio.
Aunque la Ficha Técnica establece que la misma “no tiene carácter vinculante”[7], es un documento de trascendental importancia porque arroja luz sobre la regla y metodología que aplicará la institución a la evaluación de prácticas concertadas y acuerdos colusorios, lo que a su vez permitirá a los agentes económicos diseñar sus estrategias comerciales sabiendo anticipadamente cuáles conductas se presumen anticompetitivas. En la Ficha Técnica la Comisión explica que:
“La regla per se se desprende del encabezado del artículo 5 de la Ley 42-08, que expresamente prohíbe las conductas “que tengan como objeto” alguna de las conductas allí delimitadas. Asimismo, se confirma con lo estipulado en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley 42-08, el cual señala: Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva.”[8]
Del criterio esbozado precedentemente se desprende que la parte in fine del artículo 7 numeral 1 de la Ley 42-08 aplicará únicamente como una excepción de la cual podrán prevalerse los agentes económicos cuando los convenios entre competidores (acuerdos horizontales) que conlleven restricciones a la competencia fueren adoptados “para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión.”
Es pertinente aclarar que la dispensa de probar los efectos de la prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos que permite la regla per se, no implica en modo alguno que la Comisión no tendrá que probar la ocurrencia de la práctica. En efecto, la Ficha Técnica establece lo siguiente:
“En este sentido, para analizar estas conductas se debe comprobar que la conducta es realizada por agentes económicos competidores entre sí (actuales o potenciales) y que se ha cometido un acto, convenio o acuerdo con el objeto de realizar alguna de las conductas anticompetitivas tipificadas en la Ley."[9]
En cuanto al procedimiento a seguir para el análisis de las prácticas concertadas y acuerdos anticompetitivos, la Ficha Técnica establece una metodología que consta de tres fases, a saber:
"1) El primer paso en el análisis de este tipo de prácticas es determinar si los participantes del acuerdo son o no competidores entre sí, para lo cual es suficiente con una definición básica del mercado relevante. Este ejercicio es bastante más simple que el realizado para efectos de las conductas de abuso de posición dominante contenidas en el artículo 6 de la Ley.
2) Determinado lo anterior, se debe valorar si las empresas investigadas son competidores actuales (directos) o competidores potenciales, es decir, si participan en el mismo mercado relevante.
3) Finalmente, se debe valorar si los agentes investigados realizaron alguna de las conductas estipuladas en la Ley 42-08 como prácticas concertadas o acuerdos anticompetitivos.” [10]
Con la publicación de la Ficha Técnica, además de demostrar que posee las condiciones de aptitud técnica para empezar a aplicar la Ley 42-08[11], la Comisión ha dado un importante paso de avance en la consolidación de un efectivo sistema de defensa de la competencia en República Dominicana, ya que este instrumento facilitará la persecución y sanción de las prácticas colusorias, que tradicionalmente han sido las más comunes en nuestros mercados.
[1] Documento disponible en http://procompetencia.gov.do/docs/CNDC%20FICHA%20TECNICA%2002.pdf
[2] Addyston Pipe & Steel Co. vs. United States, 175 U.S. 211 (1899)
[3] United States vs. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392 (1927)
[4] Ivo Gagliuffi Piercechi. “La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla de la razón.” Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (INDECOP), año 7 número 13, pág. 139-162, primavera 2011, Lima, Perú. http://servicio.indecopi.gob.pe/revistaCompetencia/castellano/articulos/primavera2011/IvoGagliuffiPiercechi.pdf
[5] Ver OECD. Recommendation of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels (1998). http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf
[6] Ley 42-08: “Artículo 43.- Instrucción del expediente sancionador. La instrucción del expediente cumplirá con el procedimiento siguiente: 1. Informe de instrucción. Una vez instruido el expediente, la Dirección Ejecutiva lo remitirá al Consejo Directivo, acompañándolo de un informe que exprese las conductas observadas, las evidencias que la demuestran, sus antecedentes, sus autores, los efectos producidos en el mercado, la calificación que le merezcan los hechos y las responsabilidades que corresponden a los autores…”
[7] Pág. 5
[8] Pág. 6
[9] Pág. 7
[10] Pág. 7
[11] La Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08 fue promulgada el 16 de enero del 2008, sin que hasta el momento se haya producido su entrada en vigor debido a que no ha sido nombrado el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.