Ya cuentan más de dos meses desde que en el país fue declarado el estado de emergencia. A partir de entonces, los servicios normales de administración de justicia fueron suspendidos, quedando abierta apenas una pequeña ventana para aquellos contados procedimientos urgentes, que no admiten demora. Se encuentra en plena preparación desde el Poder Judicial la implementación de un sistema excepcional y provisional para atender la demanda de tutela judicial que existe, que podría traer entre sus elementos la posibilidad de que, en todas las materias, se lleven cabo procedimientos legales (audiencias) por la vía virtual, con la finalidad de disminuir el riesgo de contagio del COVID-19.
Al respecto, para la materia penal, se plantean dos posiciones antagónicas: la primera plantea que es posible, sin desmedro de las reglas del debido proceso, que todos los procedimientos y audiencias se lleven a cabo de manera virtual; la segunda, propone las audiencias virtuales solo para una determinada categoría de procedimientos, reservando como imperativas las audiencias presenciales para los procesos cognocitivos de mayor importancia. Así las cosas, es interesante examinar la cuestión que se plantea a la luz de los principios de publicidad y oralidad del juicio, puestos en relación con la necesidad que existe de reanudar, a plenitud, las labores judiciales.
Para la imposición de cualquier sanción penal se precisa de un juicio previo. La validez del juicio esta subordinada a que este se lleve a cabo con pleno respeto de los principios de publicidad, oralidad, y que, además permita adecuadamente el ejercicio de la defensa mediante el contradictorio. La oralidad (Binder 1999: 100) se concibe como un mecanismo previsto para garantizar y preservar los principios de inmediación, la publicidad del juicio y la personalización de la función judicial. Debemos recordar al respecto que el proceso penal, y en particular, el juicio oral, puede definirse como una maquinaria de construcción de la verdad, en tanto se encuentra destinada a la determinación de si los hechos acusados ha sido probados más allá de toda duda razonable. El lenguaje hablado es el único vehículo de ingreso de información al proceso penal. Las pruebas se incorporan, se producen y se refutan de manera oral. La acusación y la defensa solo son posibles por medio de la oralidad, de manera que no se concibe la contradicción sin que existiera la misma. En fin, existe lo que se denomina unidad entre debate y sentencia, (Maier 2016:688) en virtud de lo cual solo la prueba producida en el acto de juicio puede ser tomada en cuenta para dictar sentencia. Esta debe ser recibida por los jueces sin intermediación, es decir, de manera personal y directa, para luego de valorarlas, expresar de manera oral el resultado de su valoración.
La publicidad, por su parte, es una garantía que satisface intereses diversos (Anitua 2010: 222-231): por una parte, se establece en interés del imputado, al garantizar un proceso justo y la posibilidad cierta de ejercer su derecho defensa, al tiempo que lo protege de la arbitrariedad del juzgador. En segundo lugar, satisface el interés del Estado, desde el punto de vista de la política criminal, pues constituye un instrumento de valor inestimable para cumplir con los fines de prevención general del derecho penal y de la pena. La publicidad del juicio sirve para la difusión de mensajes sociales acerca de la vigencia y obligatoriedad del derecho y de los valores que fundan la convivencia en sociedad. Este principio sirve también al interés de la administración de justicia. Se erige en herramienta idónea para la legitimación del Poder Judicial que, como poder contramayoritario, se legitima por la justeza de sus decisiones, generando confianza en la buena administración de justicia al resultar transparente la manera en que los jueces llevan a cabo la función de juzgar.
La publicidad viene relacionada con la presencia del público y también de los medios de comunicación. Esto nos parece, por ahora, impracticable en el entorno digital. Por un lado, las plataformas virtuales requieren del manejo de determinadas capacidades, que por la brecha digital existente en el pais excluirían a un sector importante de la población, que no tendría acceso a este “juicio público”. También, existen serios riesgos en el uso de estas plataformas y su vulnerabilidad podría distorsionar el acto de juicio hasta convertirlo en un verdadero reality show. Es importante destacar que el acto de juicio oral es una puesta en escena que se comprende si los actores se encuentran en el mismo lugar, al mismo tiempo. Nos enseña Garland (1999:170) que los rituales no solo expresan emociones, las suscitan y organizan su contenido; proporcionando una especie de teatro didáctico por medio del cual se enseña al espectador qué sentir, cómo reaccionar y cuáles sentimientos exhibir. En este contexto, el juicio público es instrumento fortalecedor de los valores lastimados con el delito.
La audiencia virtual no permite que el público esté en condiciones de comprender el acto del juicio. Esta se presenta fragmentada y separada en compartimientos estancos, representadas por micrófonos y cámaras en una pantalla, sin elementos suficientes para darle coherencia y unidad. Distinto es lo que se verifica en la sala de audiencia de un tribunal. Con solo entrar al teatro del proceso penal, vemos un escenario completo con presencia e intervención de todos los actores, en donde al espectador le basta mirar y escuchar el desarrollo del juicio, para comprender de qué se trata la cuestión.
Lo mismo ocurre con la oralidad. Esta no existe por el mero hecho de que los intervinientes hablen a través de un micrófono y frente a una cámara. Sobre la palabra hablada -acierta Bovino (2009: 79)- constituye un modo de producir decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en el método de toma de decisiones jurisdiccionales. Para que un acto sea oral, se precisa de una verdadera comunicación entre los sujetos procesales, que se conforma porque la presentación de prueba, la discusión sobre su eficacia conviccional, en toda su extensión, debe ser oral y lo ha de ser también la decisión, que debe producirse sin discontinuidad. El escenario digital no alcanza a satisfacer estos estándares de validez.
En la materia penal, el contenido de estos principios no puede ser disminuido más allá de lo dispuesto por la ley procesal, que constituye la regulación constitucionalmente permitida para la cuestión. Dicho sea de paso, esta configuración de los principios políticos del procedimiento no opera igual en otras materias. La regulación de los procesos civiles, administrativos y en menor medida, los laborales, permiten mayor flexibilidad en cuanto a las formas del juicio. Las prácticas propias de estas materias, revelan que su naturaleza pertenece a modelos procesales escriturados, en donde la celebración de audiencias tiene un valor meramente simbólico, que se limita a un ejercicio muy limitado de la oralidad y, en muchos casos, a la simple lectura de conclusiones.
En el ámbito penal, procedimientos tales como la audiencia preliminar y el juicio oral, no serían válidos a menos que se realizaran en las condiciones previstas por la Constitución y el Código Procesal Penal. En estos casos, el entorno digital no permite un desarrollo adecuado de los principios de publicidad, oralidad, inmediación, concentración y continuidad del juicio oral. Pero además, la poca experiencia acumulada en este aspecto, ha puesto en evidencia la particular indefensión en que coloca al perseguido la celebración de audiencias bajo estas condiciones. Algunas de las dificultades que se generan en el entorno digital fueron debidamente abordadas en un artículo aparecido en el periódico Acento, (26-02-2020) de la autoría de Gustavo A. De Los Santos Coll. Resalta este autor las dificultades que existen para autenticar una prueba documental, la imposibilidad de que el imputado consulte con su abogado, los problemas para la presentación de la prueba de manera oral en juicio, las dificultades para realizar un careo y los problemas de presentación de informes periciales. A estos inconvenientes se agregan ademas, la credibilidad que puede merecer la evidencia obtenida de forma remota, la imposibilidad de apreciar el comportamiento de un testigo, la estabilidad del servicio de internet, entre otros.
Al respecto coincidimos en que, el entorno digital, no es posible realizar un juicio verdaderamente oral, como lo promete la Constitución. Pero además, existen serios obstáculos para que el perseguido pueda defenderse probando, ejerciendo el derecho a confrontar las pruebas del acusador, lo que es fuente de grave indefensión.
La Audiencia Preliminar participa de la misma naturaleza del juicio oral y público, por lo tanto es mandatoria la presencia de todas las partes. Este espacio procesal está destinado a aquilatar la seriedad y pesantez de la investigacion realizada por el Ministerio Público y su suficiencia para que pueda ordenarse la celebración de un juicio de fondo, sobre la culpabilidad. En la audiencia preliminar son aplicables los principios del juicio oral, por expreso mandato del artículo 300 del Código Procesal Penal, que manda a observar las reglas del juicio adaptadas a la sencillez de la audiencia preliminar. La vigencia de estos principios cobra mayor importancia si se toma en cuenta que el proceso de investigación que le precede es secreto para los terceros, salvo las reglas especiales aplicables cuando el imputado es funcionario público. Esto amerita que el juzgador asuma su función de juez de control de la actividad desplegada por el acusador durante la investigación.
La imposición de cualquier medida de coerción, por mandato expreso del artículo 284 del CPP, debe producirse luego de celebrada audiencia en la que las partes hayan tenido la oportunidad de presentar sus medios de defensa. Luego de declarado el estado de emergencia, el Poder Judicial dispuso mediante resolución contenida en el acta 002-2020, de fecha 19 del mes de marzo del cursante año, que lo relativo a la aplicación de cualquier medida, así como cualquier proceso urgente, fuera conocido por la Oficina Judicial de Servicios de Atención Permanente. Es así que desde hace más de 60 días estas oficinas han estado abiertas para conocer de la aplicación de medidas de coerción a través de la celebración de audiencias virtuales. Considero que la utilización del medio virtual para el conocimiento de medidas de coerción podría resultar tolerable siempre y cuando se respete el debido proceso, con amplias posibilidades de defensa y si no se trata de una audiencia en que se pretenda la aplicación de la prisión preventiva o el arresto domiciliario.
La audiencia en que se conoce una solicitud de aplicación de prisión preventiva, debe celebrarse en presencia de las partes. No tiene aplicación en la misma el principio de publicidad más que para los intervinientes, pues el procedimiento preparatorio es secreto para los terceros. Sin embargo, se debe considerar indispensable la audiencia presencial a partir de la inevitable vigencia de los principios de juicio previo, de inviolabilidad de la defensa y el principio de proporcionalidad. Es preciso apuntar que el carácter de medida extrema que es propio de la prisión preventiva (art.234 del CPP) amerita que su conocimiento e imposición se encuentre rodeado de las mayores garantías de defensa. No sería razonable abandonar la pretensión de racionalidad de una decisión tan importante como la llamada a determinar si una persona habrá de ir a prisión, aun sea de manera cautelar. Renunciar a la actividad probatoria en este ámbito para situarlo tan solo en el contexto del juicio oral, supone convertir la decisión judicial en una decisión arbitraria (Valenzuela, 2018: 842-843). Se precisa que exista como, cuestión previa, un contradictorio que permita abordar las cuestiones fundamentales relacionadas con los cargos imputados y el peligro procesal requerido para su imposición.
Las audiencias virtuales, tal y como se han venido utilizando, no garantizan adecuadamente la defensa. Es de notorio conocimiento el modo en que los imputados son trasladados a un salón vacío, sin la presencia de su abogado, frente a una cámara y un micrófono, por la que deberán dirigirse al juez y desde donde provendrá la decisión, sin haber tenido siquiera la oportunidad de consultar con su abogado, como manda la ley y demanda la necesaria inviolabilidad de la defensa.
Fuera de las precisiones y objeciones realizadas precedentemente, considero que existe un amplio campo para el desarrollo de una administración de justicia por vía digital sin grave afectación de derechos fundamentales. Ya el Instituto Caribeño para el Estado de Derecho (ICED), en un documento de propuestas que ha tenido amplia circulación en todos los medios de comunicación, puso de manifiesto la factibilidad de conocer por vía virtual todas las audiencias que se realizan durante el procedimiento preparatorio, así como las celebradas por las Corte de Apelación y la Suprema Corte, siempre y cuando no se produzcan pruebas que requieran inmediación. Del mismo modo, toda las gestiones de naturaleza secretarial, tales como el depósito de documentos y peticiones ante los tribunales, así como la notificación de decisiones judiciales, en gran parte, pueden practicarse de manera digital.
No cabe duda que, en un futuro próximo, para los tribunales online se desarrollará la tecnología necesaria para plantear nuevos desafíos en la administración de justicia. Empero, en la actualidad, el estado de emergencia no puede habilitar ámbitos de ejercicio de poder en el que las garantías fundamentales del proceso no estén resguardadas. Reconocemos que estamos en medio de una situación de emergencia que amerita implementar medidas excepcionales. No obstante, el debido proceso y la tutela judicial efectiva no están en cuarentena.