El eco de Montesinos

¿Es sancionable la conducta de auto-lavado de activos en derecho penal dominicano? (2 de 2)

Por Manuel A. Rodríguez

[Para los -consumidores o no de ficción- que quieran creerlo, esto sucedió un día de este año en la sala de audiencias de un Tribunal penal dominicano…]

Luego de desarrollar una línea argumentativa con base en las ideas expuestas en la primera parte de este artículo (d/f 9-12-19), la defensa del acusado solicitó desestimar la acusación y dictar sentencia absolutoria por no resultar punible el hecho probado según la calificación jurídica presentada (ordinales 1, 2 y 3 del Art. 3 de la Ley 155-17).

A este punto, el pleno de jueces del Tribunal Colegiado se encuentra convencido de que la acusación está afectada de falta de tipicidad de la conducta presentada como auto-lavado en los hechos históricos, probados de forma no controvertida. Por igual, aparentemente los cuatro procuradores fiscales actuantes se sienten incapaces ante la tesis de la defensa, y en ocasión al receso ordenado antes de continuar con la contrarréplica, vacilan para distribuirse la participación siguiente, pues nadie quiere cargar con ese muerto. Pero de los cuatro, uno que no había opinado en el curso del proceso, limitando su participación a la toma de notas y a escuchar, pide a sus pares que ante la incertidumbre y desconcierto que los embarga, le permitan contra-argumentar la Defensa frente al Tribunal, a lo cual, entendiendo que con ello se liberaban de tremendo lío, sin pensarlo dos veces asienten la iniciativa suicida del procurador hasta entonces calladito, quien se inaugura con el siguiente discurso:

Si bien en nuestra legislación penal no existe la denominación de auto-lavado de activos, este detalle resulta irrelevante si aceptamos que no hablamos de otra cosa que de lavado de activos, siendo aquella una invención dogmática como apelativo conceptual descriptivo de una modalidad de este crimen. De entrada, lo relevante es determinar si se trata de una conducta cubierta en las disposiciones de la Ley 155-17, lo que permitirá afirmar a su vez si su persecución cuenta con el respaldo del principio de legalidad y si su regulación respeta los demás principios fundamentales que inciden en cualquier tipificación penal.

A propósito de lo anterior, no podemos decir que nuestra Ley 155-17 sea ejemplar y que se encuentre exenta de críticas, por el contrario, resulta censurable la incorporación de las acciones de adquirir, usar, ocultar y poseer activos producto de un delito, como hechos antijurídicos configuradores del crimen de lavado de activos, sin introducir mayores precisiones que permitan distinguir el tratamiento hermenéutico de esos verbos del que corresponde al iter criminis tradicional del lavado de activos, estructurado en el ciclo de las fases de colocación, estratificación e integración, según el modelo mayormente aceptado (GAFI, 1990). [De hecho, no sería descabellado considerar posible la inconstitucionalidad de esa ley ante sus deficiencias de tipificación, pero ese no es el caso ni ha sido un planteamiento en este proceso]

Estoy de acuerdo en que existen casos en los que la imputación de auto-lavado podría fácilmente reducirse al absurdo, especialmente de cara a la posibilidad de violación al non bis in ídem; una eventualidad que ha previsto la comunidad internacional a propósito de las reservas que reconocen a los Estados para la regulación de este crimen; como sucede en el citado artículo 6, apartado 2, letra e) de la Convención de Palermo. Sin embargo, ni en este texto ni en ningún otro del derecho convencional se prohíbe la incorporación de esa modalidad de lavado de activos, sino que solo se advierte el deber institucional de respetar los principios fundamentales que podrían resultar afectados ante una técnica legislativa defectuosa.

Si nos limitamos a una interpretación literal sin mayores razonamientos del texto del artículo 3 de la Ley 155-17, tendremos que aceptar que para el legislador dominicano toda persona que a propósito de la comisión de un delito, distraiga, sustraiga, se apropie o adquiera de cualquier otra forma fraudulenta un activo, se hace ipso facto autor del crimen de lavado de activos, en la medida en que su conducta podría subsumirse en los supuestos de adquirir, usar, ocultar y poseer activos producto de un delito -a sabiendas de ello-.

Quienes aceptamos el constitucionalismo bien entendido (o constitucionalismo postpositivista) como la concepción jurídica que procuramos dirija nuestros razonamientos, jamás aceptaríamos correcto semejante tratamiento de esa norma penal, pues claramente irracional, por no decir una aberración que haría de la mayoría de los delitos contra la propiedad (al menos), un concurso real de infracciones automático con el crimen de lavado de activos, dentro del cual se haría de la concreción del non bis in ídem una bomba nuclear, y en cualquier caso se desnaturalizaría la correspondiente finalidad de la pena.

En el proceso racional de subsunción jurídica de este tipo penal, la clave está en poder determinar las conductas típicas que pueden configurar el delito de lavado conforme a los hechos de la causa, ubicándolas con carácter autónomo al agotamiento o consumación del delito fuente o precedente. Siempre que esta individualización sea posible no debe existir duda respecto a la pertinencia de presentar un concurso real de infracciones a cargo de un mismo agente activo, imputando determinado(s) delito(s) precedente(s) y lavado de activos, en cuyo caso se trataría del denominado auto-lavado.

Por el contrario, aún cuando pueda probarse que determinado dinero o bienes son el producto de un delito consumado (habiéndose dejado atrás el concepto “actividad delictiva”, contenido en la antigua Ley 72-02), no resulta pertinente el concurso real de infracciones respecto del mismo agente cuando entre el delito fuente y la acción donde se identifica el patrimonio producto de aquel, no existe separación en el iter criminis, es decir, cuando solo se advierte una unidad fáctica donde la tenencia y uso del patrimonio son el resultado natural de la ejecución o continuación del crimen original. (Situación que no tiene lugar en el presente caso)

Uno de los principales elementos -y muchas veces suficiente- que permitirá deslindar el lavado de activos de cualquier otro delito -necesariamente precedente o determinante de aquel- como uno independiente, distinto o con naturaleza propia en la conformación del concurso real de infracciones (ahuyentándose en consecuencia el riesgo de atentar contra el non bis in ídem), se identifica en la posible vulneración de bienes jurídicos protegidosdiferentes, por efecto individual de las conductas acusadas (refiriéndome a los intereses, los valores o el estado de cosas que procura tutelar y proteger la ley con la tipificación y sanción de determinadas acciones). Esta es la solución que originalmente adoptó la jurisprudencia española y que ha venido desarrollando en casi dos décadas, logrando incidencia en la última reforma legislativa del artículo 301.1 de su Código Penal (2010), relativo al blanqueo de capitales (como allí se ha preferido reconocer el lavado de activos), mejorando la tipicidad de las conductas para la admisión del auto-blanqueo y posibilitando así una más correcta y eficiente aplicación de la norma, al incluir la fórmula “…sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva,cometida por élo por cualquier tercera persona”, refiriéndose a los capitales objeto de blanqueo y que han sido producidos como resultado de un delito precedente cometido por la misma persona. (Aunque la redacción anterior de ese texto tampoco fue óbice para que la jurisprudencia admitiera y sancionará algunas variedades de auto-blanqueo, como ahora propone esta Procuraduría en base a una regulación penal similar)

Montado en ese ritmo de exposición, el pequeño procurador -que de pequeño demostró tener solo la contextura física-, justificó dar respuesta afirmativa a la pregunta que titula este artículo, para lo cual se enfocó en explicar y demostrar las fronteras fácticas entre los delitos precedentes y el lavado -en su caso concreto-, haciendo énfasis en las distancias temporales históricas entre unos y otro, y especialmente la concurrencia de distintos bienes jurídicos vulnerados por las múltiples conductas a cargo del acusado; en el caso de los delitos precedentes: la propiedad privada, la salud pública, el medio ambiente sano, la dignidad humana, el buen funcionamiento de la administración pública, los principios que garantizan la función pública,etc., y en el caso del lavado de activos: el [escurridizo] orden socio-económico, dentro del cual -citando al Tribunal Supremo español en su sentencia 279/13 del 6 de marzo- “existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles”.

Luego de los acusadores ratificar sus conclusiones originales, ahora reforzadas por una exquisita argumentación, la defensa técnica limitó su turno de cierre a reiterar sus argumentos y peticiones de descargo, y ante su interpelación, el acusado solo manifestó al Tribunal su deseo de que todas las maldiciones posibles recayesen sobre el susodicho procuradorcito fiscal. A seguidas, el Tribunal declaró cerrado el debate, y con menos de 60 segundos de deliberación, la decisión estaba lista para ser leída en dispositivo. Nunca imaginaran el sorprendente fallo, del cual solo diré esta orejita: ninguna de las partes estuvo 100% de acuerdo con lo decidido, pues como el drama protagonizado por Will Ferrell, resultó “Stranger than fiction”.

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