El eco de Montesinos

¿Es sancionable la conducta de auto-lavado de activos en derecho penal dominicano? (1-2)

Por Manuel A. Rodríguez

Se considera auto-lavado aquella operación típica de lavado de activos realizada por la misma persona que hizo producir el dinero o activo ilícito objeto del lavado, participando como agente activo en la consumación de un crimen o delito precedente. Es decir, el que robó, estafó, extorsionó, sobornó o abusó de la confianza -o que participó en la ejecución de alguno de esos u otros crímenes produciendo a su favor o de un tercero algún patrimonio- es el que también practica las diligencias necesarias para procurar o hacer incorporar como un producto legítimo al mercado legal de bienes y servicios, la ganancia o renta obtenida de fuente fraudulenta.

En el Informe de Evaluación Mutua de Cuarta Ronda de República Dominicana, publicado por el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), en septiembre de 2018, que proporciona un resumen de las medidas anti lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo adoptadas en el Estado Dominicano, y analiza el nivel de cumplimiento de las 40 recomendaciones del GAFI a la fecha de la inspección realizada por sus representantes (del 15 al 25 de enero de 2018), se da respuesta afirmativa a la pregunta que intitula esta entrega, al indicarse: “CT42. Criterio 3.7 – El delito de LA es autónomo y se procesa independientemente que la persona haya cometido el delito determinante o no.

Aunque es claro que procesar no es lo mismo que sancionar, debe sobreentenderse que lo primero solo debería tener lugar -en un Estado de Derecho- cuando se trate de una conducta sancionable, pues -al menos- típica y antijurídica; de ahí que, llama poderosamente mi atención el detalle de que a diferencia de la gran mayoría de conclusiones que se expresan en dicho Informe, en esta, particularmente, brilla por su ausencia la fuente o referencia normativa que permite fundamentarla, lo cual me trae una curiosidad: ¿de dónde extrae la GAFI dicha afirmación cuando nuestra Ley 155-17 -a diferencia de lo que ocurre en otros Estados como España, Portugal, Bélgica, Francia, Grecia, Chile y Guatemala- no hace ninguna referencia a la modalidad del lavado de activos cometido por el mismo agente del delito precedente y tampoco nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de fijar postura al respecto?

Me parece razonable entender que se trató de la aceptación pura y simple de la respuesta recibida por los redactores de ese informe de parte de las autoridades nacionales que hubieron de auxiliarlos (de quienes no me sorprendería semejante consideración al margen de toda precisión o matización, lo que tampoco justifica la falta de rigor de los autores del informe), pues en su párrafo 39 se indica: “La evaluación se basó en información proporcionada por el paísy en información obtenida por el equipo de evaluación durante su visita in situ (…)”. De aquí nos viene la pertinencia de otra interrogante: ¿qué tan correcta es esa información conforme al Derecho dominicano y especialmente a su legislación penal?

En algunos países (Alemania, Austria, Dinamarca e Italia), donde esta especie de lavado de activos no se encuentra formalmente tipificada o así denominada en la ley penal -tal como sucede aquí-, no se acepta la sanción de la conducta indicada, considerándose una continuación del agotamiento del delito precedente, y de forma especial, valorándose el principio non bis in ídem, según el cual nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho [en el caso de Alemania es expresa la prohibición legal a sancionar el auto-lavado]. Y en no pocos países, la aceptación doctrinal y jurisprudencial de sancionar las conductas de auto-lavado se ha producido luego de años, lustros e incluso décadas de debates académicos, y sólo después de la incorporación formal de tal modelo de lavado en la legislación penal (Vgr. España y Argentina). Aunque se pueden también identificar casos, donde sin lo uno ni lo otro, ha sucedido el reconocimiento judicial de dicho tipo penal (Vgr. Perú).

A propósito de lo anterior, en los países de la Unión Europea donde ha tenido lugar algún debate sobre la pertinencia de la figura del auto-lavado, se tiene como antesala normativa para la argumentación el “Convenio sobre el blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación del producto de los delitos”, suscrito en Estrasburgo en 1990 -por eso también identificado como “Convención de Estrasburgo”-, que dispone en su artículo 6, apartado 2, letra b): “podrá disponerse que los delitos a que se refiere aquel apartado no sean de aplicación a las personas que cometieron el delito base;”. De forma idéntica, en el “Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo”, de fecha 16 de mayo de 2005, suscrito en Varsovia -por esto también conocido como “Convención de Varsovia”-, se establece en su artículo 9, apartado 2, letra b), en relación al blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, que: “puede establecerse que los delitos previstos en dicho apartado no se apliquen a las personas que cometieron el delito principal”.

En igual sentido, la “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones el 15 de noviembre de 2000, en Palermo -por esto también conocida como “Convención de Palermo”-, y aprobada en la República Dominicana mediante Resolución No. 355-06, promulgada el 14 de septiembre de 2006, establece en su artículo 6, apartado 2, letra e), referente a la penalización del blanqueo del producto del delito y sus diferentes modalidades típicas, que: “Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante”.

Más recientemente, mediante Directiva 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, se establece en su considerando (59) que: “Al trasponer la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por que la imposición de sanciones y medidas administrativas, con arreglo a la presente Directiva y de sanciones penales, con arreglo al Derecho nacional, no vulnere el principio ne bis in ídem.

Si valoramos la cuestión como un tema no resuelto del todo en derecho comparado, según informa el tratamiento divergente entre las múltiples legislaciones foráneas, y la postura que asume el derecho convencional, al reconocerlo como aspecto de regulación compleja, según la forzosa compatibilidad que permiten los principios vigentes en cada derecho nacional; y si sumamos a ese panorama (que nos corresponde por el fenómeno de la globalización jurídica), (i) el hecho de que nuestro legislador penal no ha adoptado la denominación de auto-lavado ni ninguna otra similar en relación a la misma figura, (ii) que tampoco ha regulado en forma especial la conducta que se identifica bajo dicha denominación (lo cual pudo ocurrir válidamente con al menos haber incluido en la tipificación de las diferentes actuaciones consideradas lavado de activos, la expresión “cometida por el autor del delito precedente u otra persona”, o una fórmula similar), (iii) que tampoco nuestra jurisprudencia ha abordado el tema, y finalmente, (iv) la vigencia en derecho dominicano del Principio de non bis in ídem(Art. 69.5 de la Constitución y Art. 9 del Código Procesal Penal) y por influjo histórico de la doctrina y jurisprudencia, del Principio de Consunción (según el cual el delito más amplio abarca o absorbe al inferior, tratándose de actos copenados); debemos considerar lógico concluir que la respuesta correcta a la pregunta del título (sobre todo de ser la afirmativa), amerita en cualquier caso una argumentación especial o reforzada que la explique y justifique, reto intelectual que pretendo asumir en la segunda parte de este artículo

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