El pasado mes de junio del 2019, el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante “el GAFI”) publicó su Guía sobre el Enfoque Basado en Riesgos para los Profesionales Legales (en adelante “la Guía”), la cual nace de las experiencias vividas, tanto por las autoridades públicas como por el sector privado, después de la última revisión de las 40 recomendaciones del GAFI en el año 2012.
A través de este artículo, me permito destacar los aspectos que me levantaron un mayor interés al revisar esta guía, en cuanto a la relación de los abogados, como sujetos obligados de la Ley No. 155-17 en la República Dominicana, y el secreto profesional, enmarcada dicha relación en la regla del Enfoque Basado en Riesgos.
- El Enfoque Basado en Riesgos.-
El Enfoque Basado en Riesgos (en adelante “EBR”), como lo define el GAFI en la Guía, es el parámetro por el cual los sujetos obligados – financieros y no financieros – van a identificar, evaluar y comprender los riesgos de lavado de activo y financiamiento al terrorismo a los cuales están expuestos, con el objetivo de adoptar las medidas requeridas de forma efectiva y eficiente, dirigidas a mitigar y administrar estos riesgos.
Este parámetro no aplica únicamente para los sujetos obligados, sino que las autoridades competentes, a su vez, están obligadas a supervisar, asesorar y sancionar a sus sujetos obligados en base a esta perspectiva.
La implementación de un EBR implica, según el GAFI, que el sujeto obligado adoptará todas las medidas, y empleará todos los esfuerzos que sean posibles y razonables, para cumplir con el objetivo de mitigar los riesgos, más no de eliminarlos por completo. Pues, aún cuando un abogado – u otro sujeto obligado de cualquier tipo – realice sus mejores esfuerzos en este sentido, existirá siempre la posibilidad de que el mismo sea utilizado por su cliente para la realización de actividades relacionadas con el lavado de activos o el financiamiento al terrorismo.
La Guía objeto de este artículo desarrolla una serie de recomendaciones en cuanto a los distintos aspectos que deben tener en cuenta los abogados para cumplir con los requerimientos del GAFI, todas ellas basadas en la aplicación del EBR. Asimismo, la Guía se refiere en distintas secciones a las obligaciones específicas de los notarios en este ámbito.
Entre sus consejos más relevantes, destaca que, en el marco de los programas de prevención que deben implementar los abogados, las herramientas utilizadas por las entidades financieras para monitorear las actividades del cliente no funcionan en el sector de los abogados, ya que la relación que un abogado mantiene con su cliente es de otra naturaleza, mucho más interactiva y cercana. En tal sentido, no es recomendable imitar por completo aquellos métodos que, para otros sectores, han resultado efectivos.
Además, la Guía recuerda al lector que, en un EBR, los organismos supervisores no pueden esperar que los sujetos obligados tengan establecidos Programas de Prevención exactamente iguales entre sí. En dicho tenor, cada sujeto obligado debe ser evaluado en base a sus propias características, naturaleza, tamaño, estructura y disponibilidad de recursos.
El EBR es, sin dudas, esencial en la interpretación e implementación de las 40 recomendaciones del GAFI. Para su correcta aplicación, el mismo requiere tomar en consideración el contexto nacional, el enfoque legal y regulatorio del país y las guías emitidas por las autoridades competentes.
- El Secreto Profesional.-
Al referirnos a este tópico, es importante siempre, en primera instancia, recordar que las recomendaciones del GAFI aplican para los abogados únicamente cuando éstos realizan alguna de las actividades descritas en el artículo 33 de la Ley 155-17.
Dicho esto, considero de alto interés para el sector de los abogados el tomar en cuenta las nuevas consideraciones que el GAFI, a través de la citada Guía, ha hecho públicas respecto de las obligaciones de los abogados en la prevención del lavado de activos y el financiamiento al terrorismo, y su relación con el secreto profesional:
- El secreto profesional es una protección del cliente y, a su vez, un deber del profesional legal. Su objetivo es proteger la información del cliente, o el consejo legal recibido, de su divulgación a terceros. Esta protección, en muchos países, tiene rango constitucional.
- Su fundamento reside en el derecho universal de acceso a la justicia y la racionalización de que el derecho se protege cuando los clientes se sienten incentivados a comunicarse libremente con sus abogados, sin miedo a la divulgación de la información o a cualquier retaliación en base a la misma.
- El secreto profesional no protege al abogado de facilitar conscientemente las actividades ilegales de su cliente. Tampoco existe protección en cuanto al rol de cómplice que el abogado pueda jugar en dichas actividades criminales.
- Cada país debe determinar en su marco legal los asuntos que se encuentran protegidos por el secreto profesional en su jurisdicción. Asimismo, las disposiciones de la Guía deben ser interpretadas de la mano del Código de Ética de los Abogados que se tenga establecido dicho país.
- Solo las actividades expresamente señaladas aplican para los reportes de operaciones sospechosas. La Guía hace reiterado énfasis sobre este punto, resaltando que para las demás actividades que el abogado practique fuera de esta delimitación, no existen obligaciones de reportería.
- No existe una regla única para implementar un Programa de Prevención efectivo en los sujetos obligados (financieros o no financieros). Estos programas deben adaptarse a la naturaleza, tamaño, estructura y perfil de riesgo de cada sujeto obligado.
- El rol de los abogados en las negociaciones comerciales, y demás transacciones en las que apoyan a sus clientes, es vital y tiene un aporte significativo en la economía de los países.
- Un aspecto esencial en estos procesos es la guía y asesoría que deben brindar las autoridades competentes a sus sujetos obligados en cada jurisdicción.
En la República Dominicana, la violación del secreto profesional está penalizada por la Constitución, el Código Penal, el Código Procesal Penal y el Código de Ética del Abogado. Esto implica no solo multas de carácter económico y disciplinario, sino también de la magnitud de prisión para los abogados que lo violenten. En otros países, los abogados pueden también perder sus licencias para ejercer la profesión por este motivo.
Finalmente, la Guía emitida por el GAFI remite a los abogados al documento publicado por la American Bar Association de los Estados Unidos de América (ABA) titulada “La Guía del Abogado para Detectar y Prevenir el Lavado de Dinero”, para consultas relacionadas con las mejores prácticas de mitigación de riesgos en este sector. Personalmente, me parece curiosa esta instrucción, partiendo de que los Estados Unidos, a la fecha, no han regulado el sector de los abogados como sujetos obligados de cara al GAFI. Es decir, los abogados en esta jurisdicción no están obligados a reportar operaciones sospechosas de sus clientes.